江苏齐达路桥工程有限公司与江苏佳宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏12民终152号

上诉人（原审被告）:江苏齐达路桥工程有限公司,住所地泰州市姜堰区运河南路1号。

法定代表人：曹齐礼,执行董事。

委托诉讼代理人：赵忠斌，江苏创业者律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单照榴，泰州市姜堰区张甸法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：江苏佳宇建设工程有限公司,住所地泰州市姜堰开发区运河南路北侧。

法定代表人：王德祥,董事长。

委托诉讼代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。

上诉人江苏齐达路桥工程有限公司（以下简称齐达公司)因与被上诉人江苏佳宇建设工程有限公司（以下简称佳宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案受理后,依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。

上诉人齐达公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人佳宇公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审错误的认定案涉工程施工合同约定的付款期限已变更，导致一审判决错误。2016年7月26日的协议虽然提涉到工程付款之事，但其内容为民间借贷，主要目的是为融资互保，该协议不属于工程施工合同的补充协议，亦不能证明双方对付款期限进行变更，且被上诉人没有主张对付款期限进行变更，一审超越当事人意思表示；另《合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，本案中双方没有对合同付款期限约定变更，即使后来有新协议，但变更内容不明确，应视为未变更。二、一审错误认定被上诉人施工的路面工程回购价利息，致路面工程利息严重扩大。回购价款的利息不应按工程价款比例分享，S333工程的路面工程应付利息占总工程利息的8.16%，S352工程应付利息占总工程利息的3.49%，应按此比例计算被上诉人所得利息；另，S333工程第二阶段付款中的利息应为7829579元，一审判决认定为12245497元不当。

被上诉人佳宇公司答辩称：一、双方在后期的洽谈和沟通中协商签订的协议系对付款达成新的意见，以借款形式为名，本质是支付工程款，该协议从文字内容看可以肯定是对合同付款期限和方式达成的新意见，在法律上就是对合同相应部分的变更，因此一审认定正确。二、关于利息，一审根据现有证据对利息作出的认定事实清楚，一审法院要求上诉人提交关于上诉人从业主处所付工程款和利息的证据，但上诉人未提供，故被上诉人申请法院调取，一审中上诉人对被上诉人调取的证据没有异议，因此一审依据调取的证据作出认定正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

佳宇公司向一审法院起诉请求：1、要求齐达公司支付S333省道工程款本金11808634.8元，利息5248892.46元，违约金从应付款之日按日万分之四算至实际给付之日；要求齐达公司支付S352省道工程款本金17032566.9元，利息4927615.41元，违约金同上；上述工程款本金是依据双方初步确定的工程量所形成的价款中的30%；2、齐达公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1、齐达公司投标S333省道兴化段改扩建工程施工项目S333XH-SG5标段以及S352省道兴化段改扩建工程施工项目S352XH-SG3标段，中标后与兴化市交通运输局签订BT项目合同，约定对工程款分三年支付全部回购款以及对应利息，年度回购的比例为3:3:4，从工程实体交工验收合格之日起开始计算，满一年支付一次，利随本清;

2、佳宇公司、齐达公司于2014年2月17日签订工程施工合同一份，约定：齐达公司将其中标的S333省道兴化段改扩建工程S333XH-SG5标以及S352省道兴化段改扩建工程S352XH-SG3标工程项目的路面工程中的水泥稳定碎石、沥青混凝土面层、封层及粘层等施工及养护，以包工、料、机方式交由佳宇公司施工；同时约定工期及工程计量的调整事项；

3、合同对于付款方式约定：S333省道工程施工过程中以审计部门确认计量的工程量及单价作为佳宇公司计量依据，齐达公司收到计量一周内支付40%的工程款，审计时间不超过十天，如逾期，则以10天期日作为计量到位时间，余款60%在工程竣工验收合格满一年付款15%，满两年付25%，满三年付20%，对未付的工程款按投标文件规定业主支付给齐达公司的利息由佳宇公司享有。S352省道工程施工过程中以审计部门确认的计量的工程量及单价作为计量的依据，齐达公司收到计量一月内支付40%工程款，审计时间不超过十天，如逾期，则以10天期日作为计量到位时间，余款60%在工程竣工验收合格满一年付款15%，满两年付25%，满三年付20%，对未付的工程款按投标文件规定业主支付给齐达公司的利息由佳宇公司享有；

4、违约责任约定：齐达公司逾期支付首次40%的工程款从逾期之日起以应付工程款为基数按日万分之四支付违约金；对60%的付款，逾期支付的如业主已付，而齐达公司未支付给佳宇公司时，则以应付工程款为基数按日万分之四支付违约金，如业主逾期则按照齐达公司与业主签订的施工合同中有关业主逾期规定执行等；

5、合同签订后，佳宇公司按约施工，其中佳宇公司完成的S333省道按双方初步确定的工程价款39362116元，占齐达公司全部工程款项的21.30%；佳宇公司完成的S352省道按双方初步确定的工程价款56775223元，占齐达公司全部工程款项的18.54%。S333省道于2015年1月14日交工验收合格，2017年11月28日竣工验收合格，S352省道于2016年1月5日交工验收合格，目前未进行竣工验收；

6、施工完成后双方因对后期60%的付款节点在理解上发生争议，就S333和S352工程付款友好协商，佳宇公司、齐达公司于2016年7月26日签订协议一份，双方就60%的付款达成新的意见，以佳宇公司从2017年春节前，每年从齐达公司处预借不超过对应项目总额15%的工程款的方式进行支付。但齐达公司未按协议执行约定的2017年、2018年春节前付款；

7、齐达公司按照与业主方的BT项目合同约定，就S333省道分别于2016年的2月2日付工程款56204300.4元，利息24479485.07元；2017年1月20日付本金52349566元，利息12245497元；于2018年2月14日付本金76248497元，利息4346164.33元，上述合计本金184802363元，利息41071146元，按初定工程款333省道已付款完毕；

8、就S352省道，齐达公司已按照与业主方的BT项目合同约定，对工程款分三年支付全部回购款以及对应利息，年度回购的比例为3:3:4，于2017年1月17日付工程款本金91887662.84元，利息32076095.51元；2018年2月5日付本金91887662.84元，利息12221059.16元，该省道工程款初步核定总额306292209元，齐达公司已付该工程款的60%；

9、佳宇公司已分批收到齐达公司按约付款：S333省道工程款14782000元，S352省道工程款21846286.87元，均未超过合同约定支付工程款的40%；

10、按照双方2016年7月26日签订协议就工程款60%的付款期限及双方初步确定的工程价款，齐达公司应支付佳宇公司S333省道工程款本金11808634.8元，利息5248892.46元，违约金从应付款之日按日万分之四算至实际给付之日；齐达公司应支付佳宇公司S352省道工程款本金17032566.9元，利息4927615.41元，违约金从应付款之日按日万分之四算至实际给付之日；

11、法庭要求齐达公司在第一次庭审后10日内提交涉案工程的相关工程资料和付款情况，但齐达公司未能按期向法庭提供；对法院调取兴化交通局的相关证据材料真实性无异议；

12、佳宇公司向一审法院申请财产保全，对齐达公司在兴化市交通运输局的承包S333XH-SG5及S352XH-SG3标项目工程款予以冻结（已冻结工程款2800万元），冻结齐达公司在中国工商银行姜堰西大街支行银行存款1000万元（账号11×××16）。

一审法院认为：佳宇公司具有公路工程施工承包资质，其与齐达公司签订的工程施工合同未超出其资质范围，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应按照合同履行义务。按照工程施工合同和2016年7月26日补充协议约定，佳宇公司已按期完成路面工程，S333省道于2015年1月14日交工验收合格，S352省道于2016年1月5日交工验收合格；佳宇公司从2017年开始，2017年至2020年春节前每年从齐达公司处预借不超过对应项目工程款总额15%；对未付的工程款按投标文件规定业主支付给齐达公司的利息由佳宇公司享有。齐达公司提出S333省道佳宇公司完成的工程价款为39362116元，S352省道按双方初步确定的工程价款56775223元，此金额是先行结算的价格，佳宇公司表示可以先认可，故照准。

S333省道依次在2016年、2017年、2018年齐达公司已经全部享有了该工程的本息，S352省道的付款方式有同样的约定，齐达公司也已经享有了2017年、2018年的各30%，合计共60%的工程款本息，而双方约定的业主支付给齐达公司的利息由佳宇公司享有，则未得到实现，根据这样的事实，结合工程施工合同和补充协议约定，佳宇公司要求齐达公司支付S333省道工程款本金11808634.8元（39362116元×15%×2），利息5248892.46元（41071146元×21.30%×60%），支付S352省道工程款本金17032566.9元（56775223元×15%×2），利息4927615.41元（44297154元×18.54%×60%），计算公平合理，符合法律规定；违约责任约定对60%的付款，逾期支付的如业主已付，而齐达公司未支付给佳宇公司时，则以应付工程款为基数按日万分之四支付违约金，故佳宇公司主张合法有据。

综上所述，佳宇公司主张的工程款及相应利息和违约金，有事实和法律依据，应予以支持。齐达公司提出付款条件未成就等抗辩的理由，缺乏事实和法律依据，不予采信。双方对税负的约定，按合同约定处理。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、江苏齐达路桥工程有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏佳宇建设工程有限公司S333省道工程款本金11808634.8元，利息5248892.46元，并承担违约金（以工程款本金5904317.4元，自2017年1月29日起至实际给付之日，按日万分之四计算；以工程款本金5904317.4元，自2018年2月17日起至实际给付之日，按日万分之四计算）；二、江苏齐达路桥工程有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏佳宇建设工程有限公司S352省道工程款本金17032566.9元，利息4927615.41元，并承担违约金（以工程款本金8516283.45元，自2017年1月29日起至实际给付之日，按日万分之四计算；以工程款本金8516283.45元，自2018年2月17日起至实际给付之日，按日万分之四计算）。诉讼费256800元、保全费5000元，合计261800元，由江苏齐达路桥工程有限公司负担。上述款项江苏佳宇建设工程有限公司已预付，江苏齐达路桥工程有限公司在履行判决时一并给付江苏佳宇建设工程有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：齐达公司与佳宇公司签订的工程施工合同及2016年7月26日的协议均是双方真实的意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。现齐达公司上诉称协议内容为民间借贷而非变更付款期限，对此本院认为，2016年7月26日协议中明确载明“就S333、S352工程款付款友好协商”，双方在该协议中对工程款付款期限作了与工程施工合同不一致的约定，故应当认定双方已经对工程施工合同约定的付款期限进行了变更，齐达公司的该上诉理由与事实不符，本院不予采信。另经查，佳宇公司系依据协议约定的付款期限主张2017年、2018年春节前的应付工程款等，佳宇公司亦将协议作为证据提交法庭以证明付款期限，故齐达公司所提一审超越当事人意思表示作出判决亦与事实不符，本院亦不予采信。关于利息，佳宇公司完成的S333省道按双方初步确定的工程价款39362116元，占齐达公司全部工程款项的21.30%；佳宇公司完成的S352省道按双方初步确定的工程价款56775223元，占齐达公司全部工程款项的18.54%，一审按此比例确定齐达公司应向佳宇公司支付的利息并无不当，齐达公司上诉所提的8.16%、3.49%比例没有事实依据，本院不予采信。关于齐达公司所提的S333工程第二阶段付款中利息的认定问题，齐达公司认为2017年1月20日业主向其支付的64595063元工程款中利息为7829579元，而不是一审认定的12245497元。对此本院认为，首先从举证责任角度分析，本案中佳宇公司作为主张权利的一方为证明业主向齐达公司支付工程款及利息的情况，申请法院调查其无法取得的业主付款资料，根据一审法院从业主方调取的相关资料，只能证明业主在S333工程第二阶段付款时向齐达公司支付了64595063元，但无法区分其中的工程款本金、利息分别是多少。佳宇公司并非BT项目合同的相对方，其对于该事实的证明在举证方面已经穷尽，而作为BT项目合同相对方的齐达公司完全有能力提供证据，根据双方的举证能力，此时应当由齐达公司承担举证责任。齐达公司一、二审中均未提供证据证明64595063元款项中工程款本金、利息分别是多少，齐达公司怠于举证，应承担举证不能的后果，一审依据齐达公司在BT项目回购审批表中主张的利息来确定业主支付的款项中利息为12245497元并无不当。其次，齐达公司认为第二阶段支付的本金应为189218282*30%即56765485元，但从一审法院调取的证据看，齐达公司与业主并未确定S333工程的工程款总额为189218282元，且从S333工程第一阶段、第三阶段支付的工程款本金分析，S333工程的工程款总额也并非为189218282元，故齐达公司的该主张不能成立。第三，本案中佳宇公司主张的款项只是全部工程款及利息中的部分，双方之间未进行最后结算，如齐达公司以后能提供证据证明业主支付的64595063元款项中利息低于12245497元，其可以在之后的款项支付中或在双方结算时予以相应扣减。综上，齐达公司的该上诉理由本院不予采信。

综上所述，齐达公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费256800元，由上诉人江苏齐达路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　顾连凤

审判员　　潘贻杰

二〇一九年二月一日

书记员　　陆超凡