某某与某某、张掖市第二建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省张掖市甘州区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甘民初字第3002号

原告***，男，1971年5月30日出生，汉族，甘肃省张掖市人。

委托诉讼代理人：杨建国，甘肃德言盛律师事务所律师。

被告：普武德，男，1956年8月15日出生，汉族，甘肃省张掖市人。

委托诉讼代理人：张新军，甘肃金彤律师事务所律师。

被告：张掖市第二建筑工程有限责任公司。

法定代表人：普武德，该公司总经理。

组织机构代码：71025638-5

委托代理人王武，该公司总工程师。

被告：张掖市恒泰房地产开发有限责任公司。

法定代表人：王玉兰，该公司总经理。

组织机构代码：72029189-7

委托诉讼代理人：罗宗林，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：马凤香，该公司副经理。

原告***与被告普武德、张掖市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、张掖市恒泰房地产开发有限责任公司（以下简称恒泰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨建国，被告普武德的委托诉讼代理人张新军、被告张掖市第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人王武、被告张掖市恒泰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人罗宗林、马凤香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求撤销原告与被告普武德于2015年2月14日签订的恒泰御景苑居住组团3号综合楼工程结算单，并重新予以结算；2、要求三被告支付原告垫付的工程款1289163.06元；3、要求被告承担诉讼费用。事实和理由：被告普武德系二建公司的法定代表人，与被告恒泰房地产公司的法定代表人王玉兰系夫妻关系。2014年初，被告普武德提出，由原告以二建公司的名义修建恒泰房地产公司开发的位于张掖市北环路恒泰御景苑居住组团工程3号综合楼，双方口头约定，原告完工后以实际完成的工程量，按甘肃省建筑、装饰【2013】工程定额结算工程价款。双方达成口头协议后，原告积极组织人力、设备进行施工，保质保量完工后交付被告恒泰房地产公司。2015年1月6日，原告向恒泰房地产公司提交了工程结算单，工程价款为4718805.62元，被告普武德提出异议，双方共同决定对原告完成的工程量重新进行核对。2015年1月28日，双方重新核对了工程量。同年2月14日，原告到恒泰房地产公司与被告普武德协商，希望恒泰房地产公司先行支付部分工程款，用于支付民工工资回家过年，普武德要求原告须在恒泰房地产公司单方出具的工程结算单上签字，否则不予付款，原告认为恒泰房地产公司单方出具的工程结算单与实际造价相差甚远，且结算单上的大小写不一致，普武德再次提出原告只要在工程结算汇总单上签字，便向原告支付部分工程款，并口头承诺待春节过后再与原告仔细核算工程造价，为使民工拿到工资尽快回家过年，原告被迫在被告编制的恒泰御景苑居住组团综合楼结算单上签字，签字后被告支付了部分工程款。春节过后，原告多次找被告进行结算，被告反称工程款已结清。被告的上述行为严重损害了原告的合法权益，原告签字亦是被迫所为，并非自己的真实意思表示，为维护原告合法权益，遂提起诉讼。本案在诉讼中，被告向原告给付部分工程款，原告将诉讼金额变更为38万元。

被告普武德辩称：1、恒泰房地产公司是恒泰御景苑1号、2号住宅楼、3号综合楼的开发单位，二建公司是施工单位，原告既无建筑资质又无资金和技术力量，二建公司从未提出让原告以二建公司的名义承建3号综合楼。二建公司仅是将3号综合楼的部分劳务工程分包给了原告，双方亦未口头协议工程量按甘肃省建筑、装饰【2013】工程定额结算价款。2、原告在施工过程中出现质量事故，给二建公司造成很大的影响，后因原告无力继续施工，双方终止了劳务分包合同，故原告诉称的保质保量完工后将工程交付恒泰房地产公司与事实不符。3、2015年2月14日，被告普武德代表二建公司与原告进行了结算，双方签订的工程结算单是在对原告完成的工程量仔细核算并经双方充分协商的基础上达成的，是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应确认双方的结算价款为3537513.48元。虽然结算价款大小写的确存在瑕疵，但根据结算依据的分项累加后分析，应以小写金额为准。另外，自原告分包的工程开始施工后，二建公司就陆续向原告支付工程款，且原告并未将二建公司于2015年2月14日支付的工程款用于支付民工工资，而是挪作他用。4、原告要求完成的工程量按甘肃省建筑、装饰【2013】工程定额结算工程价款无事实依据和法律依据。原、被告对此未进行过约定，原告与被告二建公司于2015年2月14日签字确认的结算单是双方最终的结算依据，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该结算单及附件确定了工程价款的计算标准和计算依据，被告二建公司已按结算价款支付了原告的全部工程款，原告的该项要求没有任何事实依据和法律依据。除此之外，被告二建公司还给付了原告20万元不可预见费用。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。

被告二建公司的答辩意见同被告普武德，同时抗辩恒泰工程由七个分部工程组成，原告仅仅承包了基础工程和主体工程的一部分，故原告关于保质保量完成全部工程的陈述不属实，二建公司的法定代表人普武德与原告签订的结算书是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应受法律保护。

被告恒泰房地产公司的答辩意见同上，同时认为恒泰御景苑1号楼、2号楼、3号综合楼是经依法招投标后，由二建公司中标承建，二建公司并未将工程分包给无任何资质的个人和其他单位，故不存在原告陈述的承包全部工程的事实。

本院经审理认定事实如下：被告普武德系被告二建公司的法定代表人，与被告恒泰房地产公司的法定代表人王玉兰系夫妻关系。2012年10月12日，经张掖市建设工程承发包交易中心依法对恒泰房地产公司恒泰御景苑1#、2#住宅楼、3#综合楼的施工开标、评标、定标后，确定被告二建公司为承包人。2014年5月2日，被告恒泰房地产公司与被告二建公司签订建设工程施工合同，约定由被告二建公司承包修建恒泰房地产公司发包的御景苑住宅居住组团1至3号楼，合同价款为25889361.77元，合同包括协议书、通用条款、专用条款等，专用条款约定合同价款采用可调价合同方式确定，工程内容包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、土建工程、电气工程、给排水工程、装饰工程。而后被告二建公司将其中恒泰御景苑3#综合楼的基础分部工程、主体分部工程及装饰工程的部分工程分包给原告，建筑主材由二建公司提供。2015年1月6日，原告自行委托张掖市誉诚工程建设咨询有限公司对恒泰御景苑居住组团3号综合楼的工程造价进行结算，结算总价为4718805.62元。2015年1月27日，原告的工作人员与被告二建公司的工作人员对原告完成的工程量进行了核对确认。2015年2月14日，原告以民工围堵索要工资为由与被告普武德协商付款事宜，被告普武德要求原告在结算书上签字后支付民工工资，并称签字后再算细账，原告在结算汇总表上签了字，随后被告二建公司支付了40万元。原告与被告普武德签订的上述”张掖市建设工程结算汇总表”载明工程项目为四项，其中建筑与装饰工程预算造价为3277513.48元、施工降水预算造价为3万元、施工垂直运输预算造价为3万元、不可预见费用为20万元，合计小写为3537513.48元，大写为”捌佰伍拾伍万玖仟叁佰叁拾伍元柒角壹分”。被告二建公司提交的该份”张掖市建设工程结算汇总表”附有工程结算编制说明和工程项目中的建筑与装饰工程明细，工程结算编制说明如下：编制依据载明土建装饰工程套用《甘肃省建筑与装饰工程预算定额（2013）》张掖地区基价，安装工程套用《甘肃省安装工程预算定额（2013）》张掖地区基价；取费文件执行《甘肃省建筑安装工程费用定额暨造价管理文件汇编》，取费标准按二类计取，材料差价执行张市建【2014】249号文，税金按张市建【2011】134号文件执行；所有建设单位所供材料的材料差价执行采购价，建设单位财务扣款时按照采购价扣款，费率措施费按50%计算，企业管理费按照50%计算，原因施工企业为甲方（意指被告二建公司），乙方（意指原告）是一个施工队，大部分费用由施工企业承担，乙方不产生此项费用，基础降水抽水费用3万元，垂直运输费用3万元，不可预见费20万元。就此双方发生纠纷，遂引起原告诉讼。

本案在诉讼过程中，原告认为其与被告普武德所签的”张掖市建设工程结算汇总表”并非其真实意思表示，被告亦不认可原告单方委托咨询的工程造价，基于双方对2015年1月27日签字确认的工程量，原告申请对恒泰御景苑居住组团3号综合楼进行工程造价鉴定。经本院委托，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2015年12月21日作出2015甘信鉴字第319号工程造价鉴定书，鉴定结论中无争议项的土建工程造价为1624945.86元，有争议项的文明施工费为14485.05元，临时设施费为38530.5元，上述合计1674961.41元，因工程费率措施费中的文明施工费和临时设施费由双方共同实施且无法区分各自占比，故鉴定机构将该两项费用单列；同时，该鉴定机构认为原告系个人，没有资格和资质计取企业管理费、利润、规费；鉴定机构在鉴定说明中载明现场勘察时双方已确认商砼、钢筋、砌体由被告二建公司提供，故商砼、钢筋、砌体的主材价格在此次鉴定中没有计入。原告对2015甘信鉴字第319号工程造价鉴定书中关于垂直运输费用、费率措施费、企业管理费、利润、电费、工程计价表中工程量及定额套用提出书面异议，并提出不应扣除己方购买的红砖、空心砖费用（以下简称”异议一”）。甘肃信诺工程造价咨询有限公司对此作出异议答复，异议调整后土建工程造价增加71624.44元，文明施工费增加341.09元，临时设施费增加1144.33元，异议调整后的工程造价结论为1748071.27元（以下简称”异议答复一”）。原告对此仍提出异议（以下简称”异议二”），鉴定机构再次进行了异议答复（以下简称”异议答复二”），并将企业管理费及利润以50%计取后单列由法院选择采纳，单列的企业管理费及利润合计为196732.56元。

三被告对第319号工程造价鉴定书、”异议答复一”、”异议答复二”中关于费率措施费、破桩头电费及破桩头临时设施费的扣减、地下室底板防水层20mm厚1:3水泥砂浆的调整、丙纶布价格、企业管理费及利润以50%计取提出书面异议，鉴定机构对此作出异议答复（以下简称”异议答复三”），异议调整后的结论为：第319号鉴定书中无争议项工程造价为1624945.86元，”异议答复一”中无争议项工程造价为70966.01元，合计为1695911.87元；有争议项的文明施工费为11722.64元（含第319号鉴定书的11485.05元及”异议答复一”的237.59元），有争议项的临时设施费为39327.6元（含第319号鉴定书的38530.5元及”异议答复一”的797.1元），有争议项工程造价合计51050.24元，上述两项调整后的结论为1746962.11元。关于被告提出的企业管理费及利润，鉴定机构答复以50%列项，是否采纳由人民法院决定，在此次异议调整中不再另行列项，具体详见”异议答复二”。至此，原、被告双方再未提出异议。针对上述工程造价鉴定，原告向鉴定机构支付了鉴定费50000元（价税合计）。

原告承包涉案工程时，预购电器材料5047元，水暖材料6514元，材料清单中由原告工作人员与被告二建公司工作人员签字确认。

庭审中经原、被告双方确认，被告二建公司付款情况如下：1、给付原告现金1674870元，原告认为其在2014年6月9日出具的借条载明的20万元系他用，不应计入已付工程款，被告二建公司提交了上述借条，该借条载明”现借张掖市第二建筑公司北环路综合楼预借工程款现金贰拾万元（￥200000元）”；2、原告周转及丢失的材料价款为141468.56元；3、红砖价款1500元；4、挖掘机租赁费29079.4元；5、砂石料款24130元。上述合计1871047.96元。原告认为砂石料款24130元在第319号鉴定书中没有计入，不应扣减。

本院认为：被告普武德作为被告二建公司的法定代表人，就二建公司承包的恒泰御景苑3#综合楼的基础分部工程、主体分部工程及装饰工程的部分工程承包给原告，其履行的是职务行为，故形成合同关系的双方应为原告与被告二建公司，被告普武德个人与原告不存在直接的民事法律关系。原告承揽被告二建公司的工程后，基础分部工程和主体分部工程所用的商砼、钢筋、砌体等建筑主材由二建公司提供，因此原告与被告二建公司形成的应该是劳务分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和第二十九条第三款”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，本案原告作为个人，并不具备分包工程的相应资质，被告二建公司作为总承包单位将御景苑3#综合楼的基础工程和主体工程分包给原告，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应认定双方签订的劳务分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据工程已交付使用的现况，可以认定原告分包的劳务工程亦经被告验收合格，被告二建公司应向原告支付工程价款。关于被告恒泰房地产公司的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，被告二建公司并未提出被告恒泰房地产公司欠付其工程款，且提交的付款票据中显示工程款已付，故被告恒泰房地产公司不承担责任。

综合原、被告的诉辩意见，就双方争议的焦点分述如下：

一、关于原告主张撤销与被告签订的”张掖市建设工程结算汇总表”的诉讼请求问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：”下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。根据原告提供的录音内容，原告以民工围堵办公室索要工资为由找被告普武德，普武德要求原告在结算单上签字后再给钱，并称签完后再算细账，原告虽认为结算价过低，但仍签了字。该结算书并非原告的真实意思，双方亦未根据实际工程量结算，因此该结算书的预算造价部分应予撤销。根据原告申请，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，鉴定机构根据现场勘察记录、当事人笔录、施工图纸、中标预算书、工程量清单、《甘肃省建筑工程消耗量定额（2013）》及张掖地区基价、《甘肃省装饰工程消耗量定额（2013）》及张掖地区基价、《甘肃省建设工程措施项目费定额（2013）》及张掖地区基价、《甘肃省建筑安装工程费用定额》甘建价【2013】585号文、张市建【2014】249号文以及相关法律法规等依据作出鉴定结论，鉴定书客观反映了工程造价等内容，故原告主张的工程款应参照鉴定结论进行认定。

二、关于费率措施费中文明施工费和临时设施费的计取比例问题。原告承揽被告二建公司的工程后，共同实施了相关的建设工程安全防护和文明施工措施，根据2015年12月10日本院技术室就鉴定事项向双方所作的调查笔录，可以反映原告实施的项目居多，但无法区分各自占比，双方亦未达成协议。原告与被告二建公司在确认付款金额时工地所丢失的材料由原告负责，这与安全防护措施相关。综合考量上述因素，上述两项费用由原告计取较为适宜。

三、关于企业管理费及利润的计取问题。《甘肃省建设工程费用标准的核定发证办法》第二条规定，”建筑业企业在我省行政辖区内承担建设项目，均须通过建设工程费用标准的核定，取得《甘肃省建设工程费用标准证书》。证书中核定的间接费、利润、劳动保险基金作为发承包双方编制招标标底、投标报价、签定合同价款及办理工程结算的依据。未取得《甘肃省建设工程费用标准证书》的建筑业企业，一律不得承揽工程、参加工程招投标和办理工程结算”，被告认为，原告系个人，并不是上述规定中取得甘肃省建设工程费用标准证书的建筑企业，没有资格计取企业管理费、利润，鉴定机构在现场勘察时亦确认原告系个人，未取得《甘肃省建设工程费用标准证书》，不应计取该费用。对此本院认为，企业管理费是指施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，原告对内承包二建公司的工程后，组织施工过程中势必产生相应的管理费用，并且被告在”工程结算编制说明”中明确原告系施工队，二建公司为施工企业承担大部分费用，费率措施费按50%结算，企业管理费按50%计算，该约定实际系原告与被告二建公司的内部约定，应对双方具有拘束力。综上，企业管理费及利润应由原告计取。

四、关于砂石料材料价的记取问题。庭审中双方对原告所用的24310元砂石料无异议，但原告认为该笔砂石料在鉴定报告中没有涉及，不应计入被告二建公司的付款金额。经鉴定机构解答，砂石料材料价已计入鉴定报告。因此，双方认可的该笔费用应计入被告的付款金额。

综上所述，被告二建公司应向原告支付的工程款共计为1955255.67元（1746962.11+5047+6514+196732.56），已支付工程款为1871047.96元，下剩84207.71元。被告二建公司已依法缴纳了施工过程中产生的所有税费，本案所涉及的税金与被告缴纳的税费并非同一性质，双方在庭审中亦对税金问题达成一致意见，税金66299.91元（即73146.34元-6846.43元）可参照鉴定意见从工程款中直接予以扣除。关于鉴定费用的承担，本案所涉”张掖市建设工程结算汇总表”载明的预算造价非双方的真实意思表示，且双方签字确认的工程量计算表也无法准确反映工程价款，在此情况下，原告申请对工程造价进行了鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见系确定本案工程价款的重要参考依据，因此，鉴定费用由双方各分担一半为宜。

依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

一、撤销原告***与被告张掖市第二建筑工程有限责任公司于2015年1月12日编制2015年2月14日签订的”张掖市建设工程结算汇总表”的预算造价结论；

二、被告张掖市第二建筑工程有限责任公司向原告***支付工程款17907.8元，限于判决生效后五日内履行；

三、被告普武德、张掖市恒泰房地产开发有限责任公司不承担责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7000元，原告***负担6752.4元，被告张掖市第二建筑工程有限责任公司负担247.6元。原告已交纳，被告负担的247.6元直接给付原告，本院向原告退还变更诉讼请求后多收取的受理费9437元。鉴定费50000元，原告***、张掖市第二建筑工程有限责任公司各负担25000元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审　判　长　　侯红梅

代理审判员　　岳惠萍

人民陪审员　　梁学文

二〇一七年二月二十六日

书　记　员　　万　英