兰州同仁实业发展有限公司、甘肃圣龙钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终5186号

上诉人（原审被告）：兰州同仁实业发展有限公司，住所地甘肃省永登县树屏产业园区。

法定代表人：陈新亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：张喜，男，汉族，1975年3月15日出生，住兰州市城关区，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：甘肃圣龙钢结构工程有限公司，住所地兰州市安宁区沙井驿三岔路口（西沙桥北边200米处）。

法定代表人：贺昌龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗兴利，甘肃王力律师事务所律师。

上诉人兰州同仁实业发展有限公司（以下简称“同仁公司”）因与被上诉人甘肃圣龙钢结构工程有限公司（以下简称“圣龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2020）甘0121民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人同仁公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，本案二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由，一、认定事实不清，证据不足。本案中，双方签订了二份合同，即2018年8月28日的《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》(以下简称车间工程合同)、2019年3月28日的《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》(以下简称库房工程合同)，车间工程是由被上诉人独立完成并且于2019年9月4日交付上诉人使用；但对于库房工程，被上诉人未全部完工，中途撤走，剩余工程由上诉人完工，上述二个工程双方均未进行竣工结算。

在诉讼过程中，双方均向法庭申请司法鉴定：上诉人申请对车间工程价款进行司法鉴定，被上诉人申请对库房工程价款进行司法鉴定。后在永登县法院的主持下，双方共同选取金信建设工程造价咨询有限公司(以下简称金信公司)作为鉴定机构对案涉专门性问题进行鉴定。金信公司于2021年4月2日出具了金信鉴工字(2021)011号《永登县树屏镇年产4万吨岩棉材料生产项目(A轴一F轴)钢结构工程造价鉴定意见》(以下简称11号鉴定)，该鉴定是对车间工程造价进行的司法鉴定，鉴定工程价款为3087691．99元；金信鉴工字(2021)025号《永登县树屏镇年产4万吨岩棉材料生产项目(A轴-F轴)钢结构工程造价鉴定意见》(以下简称25号鉴定)，该鉴定是对库房工程造价进行的司法鉴定，鉴定被上诉人已完工程价款为864899.35元。对金信公司的这二份鉴定结论，上诉人没有异议，但被上诉人提出了异议，金信公司进行了补充鉴定，并且出具了二份补充意见书。经金信公司补充鉴定，车间工程造价为3118985.13元，比11号鉴定意见增加工程造价31293.14元；库房工程造价为1006742.55元，比25号鉴定增加工程造价l41843.2元。

1、原审对25号鉴定意见及补充鉴定意见作出如下认定：原被告双方鉴定的库房结构工程承包合同系固定单价合同，被告在庭审中未对原告申请鉴定的范围及内容提出异议，亦未在合理期限内对鉴定机构作出的库房鉴定意见提出异议，且鉴定机构依据合同约定以实际完工总面积乘以约定单价计算出总造价，故鉴定机构的鉴定方式及内容符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定和住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》的鉴定要求(见判决书第7页顺数第3行-11行)。对原审的这一认定，上诉人认为完全背离了客观事实：(1)上诉人确实对25号鉴定意见书没有异议，但对25号鉴定意见书的补充意见持有异议，并且在收到补充鉴定意见书后，于2021年5月31日向永登县人民法院申请重新鉴定，并且递交书面的《重新鉴定申请书》，该院审判人员在接收《重新鉴定申请书》时，告知上诉人不能进行重新鉴定，需要申请鉴定，上诉人当即就向该院递交了《鉴定申请书》，该院审判人员又告知对于鉴定申请是否准许，需法庭审查后才能决定，随后也就没有下文。现在判决书中却违背事实，作出上诉人未在合理期限内对鉴定意见提出异议的认定，实在让人不可理解。对此，二审可以询问一审法官，上诉人是否在收到补充鉴定意见后提出了异议并且申请重新鉴定。(2)库房鉴定是由被上诉人申请的，在第二次庭审时，上诉人就明确提出：被上诉人主张工程款，应当对自己实际已完工的工程量所对应的工程价款进行鉴定，现在申请对未完工的工程量及对应的价款进行鉴定，属于鉴定范围及内容错误。但原审判决书中却做出在庭审中未对原告申请鉴定的范围及内容提出异议的认定，二审法庭可以调取一审的庭审录音，明确这一问题。

2、对ll号鉴定意见及补充鉴定意见书作出如下认定：鉴定机构的鉴定意见中鉴定结论“永登县树屏镇年产4万吨岩棉材料生产项目(A轴-F轴)钢结构工程总造价3118985.13元”不能作为认定本案案涉工程造价的依据。(见原审判决书第l0页顺数第4行-6行)。对此认定，上诉人认为是错误的。《民诉法》第76条规定当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。对于案涉工程造价就属于专门性问题，上诉人向原审法院提出鉴定申请，原审法院也同意鉴定，为何在鉴定机构作出鉴定后对鉴定意见不予采信？既然法院认为没有必要进行鉴定，为何又要委托进行鉴定？原审在认定事实时称，鉴定机构有“以鉴代审”的嫌疑，但原审法院纯粹就是“以审代鉴”，这完全是错误的，也是违反法律规定的。

二、程序违法。上诉人在收到25号鉴定意见书的补充意见后，对补充鉴定意见持有异议，并且在收到补充鉴定意见书后，于2021年5月31日向永登县人民法院申请重新鉴定，并且递交书面的《重新鉴定申请书》，该院审判人员在接收《重新鉴定申请书》时，告知上诉人不能进行重新鉴定，需要申请鉴定，上诉人当即就向该院递交了《鉴定申请书》，该院审判人员又告知对于鉴定申请是否准许，需法庭审查后才能决定，随后也就没有下文。原审法院的这一做法，就是非法剥夺上诉人重新鉴定权利的行为。正是由于原审这一程序的违法，导致上诉人的权利受到损害。

三、判决结果错误。既然原审法院对11号司法鉴定不予认定，并且说明了不予认定的理由，为何又要判决让上诉人承担43400元的鉴定费用，这完全背离了法律的规定。

被上诉人圣龙公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果正确。二、上诉人主要针对两份鉴定意见的内容和程序提出异议。25号鉴定意见，因案涉库房工程合同为固定单价合同，施工中答辩人完成了该工程的主体钢结构及屋面和部分墙面的彩钢板施工，但由于上诉人逾期付款答辩人不得已停工，剩余部分墙面的彩钢板及门、窗的制作、安装由上诉人自行完成，故答辩人在一审庭审中明确提出对该工程的已完工施工总面积和未施工部分一墙面彩钢板及门、窗的制作、安装的工程造价进行鉴定(见庭审笔录)，上诉人对此没有提出异议，也没有提出不同的鉴定意见。这也是一审法院在25号鉴定意见及其补充鉴定意见作出后为何不同意上诉人重新鉴定的理由。

25号鉴定意见及其补充鉴定意见的依据、方法均相同，补充鉴定意见中只是补充计算了25号鉴定意见中漏算的一些工程量。上诉人在上诉状中也称“对金信公司的这两份鉴定结论，上诉人没有异议”，上诉人既然对25号鉴定意见没有异议，就是对鉴定的依据、方法及鉴定内容没有异议，怎么能够在鉴定机构补充计算漏算的工程量后认为价款比原鉴定意见增加一些就推翻以前认可的陈述呢，这也是诉讼当中不诚信的表现。况且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条、第38条之规定，当事人收到鉴定书后有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出，再由鉴定人作出解释说明，当事人对解释说明仍有异议的，应当申请鉴定人出庭。而上诉人在收到25号补充鉴定意见后没有及时向一审法院提出书面异议，而直接申请重新鉴定本身就是不符合法律规定的，而且上诉人在一审第二次开庭时对该25号鉴定意见及其补充鉴定意见的质证中也申请专家辅助人就相关专业问题向鉴定人进行了询问，鉴定人也解答了其问题(见一审庭审笔录)，故上诉人的权利得到了充分保障，不存在“非法剥夺上诉人重新鉴定权利的行为”。

上诉人在上诉状中称“该院审判人员又告知对于鉴定申请是否准许，需法庭审查后才能决定，随后也就没有下文”，据此认为一审程序违法。上诉人的陈述是严重的歪曲事实、不负责任，是对一审审判人员的“冤枉”。上诉人在收到25号补充鉴定意见后确实向一审法院提出鉴定申请，一审法院也同时通知答辩人到庭(大约在2021年6月1日)对上诉人提出的申请予以质证(该日上诉人另行委托了公司员工而非一审庭审中的律师作为代理人出庭)，答辩人质证认为不同意上诉人提出的鉴定申请并说明了具体的理由(见当日双方代理人签字确认的一审庭审笔录)，一审法院经审查后当庭驳回了上诉人的申请，程序合法，事实清楚。

再次强调，一审庭审中答辩人明确提出了对库房工程鉴定的范围和依据，即对该工程的已完工施工总面积和未施工部分一墙面彩钢板及门、窗的制作、安装的工程造价进行鉴定(见一审庭审笔录)，由合同约定的单价乘以鉴定出来的施工总面积即可得出合同总造价，用合同总造价减去鉴定出来的未施工部分的工程造价再加上未施工部分的应得利润即为答辩人应得工程款。这个鉴定方式符合法律辑思维，也公平合理。一来上诉人在一审庭审中并没有提出不同意此方式进行鉴定的意见，或者提出新的鉴定方案供鉴定人采纳，上诉人认为“应当对实际已完工程量所对应价款进行鉴定，现申请对未完工程量及对应价款进行鉴定属于鉴定范围及内容错误”的依据何在，没有说明其法律依据及合理性，更不能据此推翻鉴定机构的鉴定意见。

对于11号鉴定意见。首先，上诉人在上诉状中称“原审在认定事实时称，鉴定机构有以鉴代审的嫌疑，但原审法院纯粹就是以审代鉴”，细读判决书内容，并没有发现原审法院说过“鉴定机构有以鉴代审的嫌疑”这句话，怎么能随意地给原审法院安上“以审代鉴”的“帽子”呢；“鉴定机构有以鉴代审的嫌疑”这句话是答辩人在一审庭审中针对由上诉人申请鉴定机构出具的11号鉴定意见及其补充鉴定意见中、对增加落水管工程项目错误鉴定而进行的质证意见(具体见一审判决书9-l0页)。其次，答辩人就11号鉴定意见及其补充鉴定意见部分不应被采纳的具体理由在一审质证中也作了充分的论证(具体见一审判决书7-10页)，现再补充强调如下：因案涉车间工程合同为固定总价合同，该工程已全部完工交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，答辩人在一审庭审中就对上诉人提出对该工程的工程造价进行鉴定的申请不予同意，但上诉人坚持要进行鉴定，所以法庭同意了上诉人的申请(见一审庭审笔录)。经鉴定，鉴定机构得出的答辩人已完工程量双方均没有异议，但答辩人对鉴定机构擅自将答辩人提交的预算报价中的单价予以下浮提出质疑，认为不应被采纳，应当用鉴定机构鉴定得出的工程量套用答辩人的报价单价计算工程造价，这样得出的工程造价还比合同约定总价多48571.05元，说明答辩人的报价及其合同总价没有显失公平或严重损害上诉人的权利。而一审法院并不是没有采纳该鉴定意见的任何意见，还是参照了该鉴定意见中的合理部分，即参照采纳了鉴定结论中的已完工工程量及未完工工程造价19074.03元，据此认定车间工程的工程造价是具有事实与法律依据的。

被上诉人圣龙公司一审诉讼请求：1.判令同仁公司向圣龙公司支付拖欠的工程款1955994元及自2020年1月12日至实际付清之日期间的欠付工程款利息（按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息），利随本清；2.本案诉讼费、保全费、保全担保保险费、鉴定费等费用由同仁公司承担。

一审法院认定事实：2018年9月6日，圣龙公司、同仁公司双方签订了《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》（车间工程承包合同），该合同为总价合同，总造价3260000元。后圣龙公司、同仁公司双方于2019年3月28日又签订了另一份《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》（库房工程承包合同），该合同为固定单价合同，合同单价为285元/平方米。施工过程中，双方对增减工程进行了变更签证。2019年9月4日，两项工程全部交付同仁公司使用，其中车间工程圣龙公司全部完工，库房工程因同仁公司拖欠工程款而致使圣龙公司未将墙面彩钢板及门、窗制作安装，后由同仁公司自行完成该部分工程。圣龙公司于2019年12月9日通过邮政快递向同仁公司邮寄了《车间及库房工程竣工结算书》，结算书中记载车间钢结构工程总价款为3368036元、库房钢结构工程总价款为1047958元，两项合计4415994元。同仁公司于2019年12月13日收到上述文件，但同仁公司针对该文件内容既未向圣龙公司提出书面异议，也未同意圣龙公司的结算价款。圣龙公司于2020年10月12日起诉后同仁公司抗辩：不认可圣龙公司提出的结算价款。经鉴定机构鉴定，库房工程的已完成工程总造价为1025890.96元；参考鉴定机构对车间工程的部分鉴定意见认定车间工程的已完成工程总造价为3348961.97元。两项合计工程总造价为4374852.93元。

另查明同仁公司共计向圣龙公司付款246万元。

一审法院认为，圣龙公司、同仁公司双方之间签订的两份合同系当事人自愿达成的协议，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当受法律保护。合同义务方不履行合同义务时应当承担相应的法律后果。关于本案第一个争议焦点，同仁公司在法庭调查中陈述已经接收并使用案涉工程，故案涉年产4万吨岩棉材料生产项目（A轴-F轴）钢结构车间工程及库房工程均已完工使用。关于本案第二个争议焦点，逾期利息为违约方逾期付款所产生的法定孳息，应当由同仁公司予以赔偿，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定，同仁公司应当以同期贷款市场报价利率向圣龙公司支付逾期付款利息。关于利息起算时间点问题，虽然圣龙公司、同仁公司双方于2020年1月12日之前对工程价款没有达成结算协议，但责任不在圣龙公司，同仁公司于2019年12月13日收到圣龙公司寄送的结算文件却迟迟不予答复是造成结算不能的主要原因。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，本案中案涉工程已于2019年9月4日交付使用，且圣龙公司及时向同仁公司寄送了结算文件，现圣龙公司主张从2020年1月12日开始计息符合上述司法解释规定。本案案涉工程质保金应当于2020年9月4日退还，但合同没有约定质保金为“无息返还”，根据住房城乡建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定的应有之义可以确定，质保金是发包人从应付工程款中预留的份额，故既然为应付工程款，在合同没有约定“无息”的情况下，发包人应当支付预留期间的利息。故对圣龙公司的利息主张予以支持。关于本案第三个争议焦点，因本案涉及的工程造价已经由鉴定机构鉴定并由一审法院予以确认，不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条规定，判决：一、同仁公司于本判决生效后30日内一次性给付圣龙公司工程款1914852.93元，并自2020年1月12日起至实际付款之日止，按年利率4.15%支付圣龙公司逾期付款利息；二、驳回圣龙公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22403.95元，减半收取计11202元，保全费5000元，保全担保保险费2400元，合计18602元，由同仁公司承担18210元，圣龙公司承担392元。圣龙公司预交的鉴定费18650元由同仁公司承担，同仁公司预交的鉴定费43400元由同仁公司自行承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，依据已质证证据及审理笔录，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案圣龙公司与同仁公司就“年产4万吨岩棉材料生产项目（A轴～F轴）钢结构工程（以下简称‘车间工程’）”、“库房钢结构工程（以下简称‘库房工程’）”签订了两份《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》，其中车间工程双方当事人约定总造价为326万元整，双方对工程计量标准没有约定，圣龙公司已按合同约定全面履行了车间工程施工义务，车间工程造价应当按双方当事人约定合同价为依据。车间工程在施工过程中，增加工程造价108036元，减少工程造价19074.03元，双方对增加工程造价及减少工程造价并无异议。故车间工程最终造价应为3260000元+108036元-19074.03元=3348961.97元，一审判决支持圣龙公司主张车间工程总价3348961.97元并无不当。其中库房工程双方当事人约定为固定单价合同，合同单价为285元/平方米。根据金信建设工程造价咨询有限公司鉴定意见，库房工程已完工程施工总面积为4439.46平方米，已完工程造价为1265246.10元，对此，圣龙公司主张该面积及总价为圣龙公司依合同应当完成的工程量，结合全案证据及鉴定人员庭审质询意见，圣龙公司的陈述符合客观事实。因圣龙公司没有完成库房工程部分施工义务，根据金信建设工程造价咨询有限公司鉴定意见，未完成施工部分造价为258503.55元，故库房工程中应当完成的工程造价中扣减未完成部分，剩余部分应为圣龙公司实际完成的工程量。故一审法院以应当完成工程造价减去未施工部分造价，认定圣龙公司实际完成库房工程造价1025890.96元并无不当。

关于同仁公司诉称其提交鉴定申请后一审法院未予审查，主张程序违法的问题。本案金信建设工程造价咨询有限公司具备相应鉴定资格，鉴定程序不违反法律规定，所出具库房工程鉴定意见及补充意见具有充分依据，应当作为定案依据。关于一审法院未完全采信车间工程鉴定意见的问题，因案涉车间合同为固定总价合同，且合同中对工程计量标准无明确约定，因该鉴定意见不符合《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）相关规定，一审法院不予采信车间工程鉴定意见并无不当。根据同仁公司陈述，一审法院已告知其不准许重新鉴定，上诉人诉称本案程序违法无事实和法律依据。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。上诉人同仁公司上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22403.95元，由上诉人兰州同仁实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢格浊

审判员　　李志勇

审判员　　张　静

二〇二一年十二月二十日

书记员　　魏凤仙