甘肃某某钢结构工程有限公司和甘肃某某某某集团有限责任公司;余某承揽合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市安宁区人民法院

民事判决书

（2018）甘0105民初1360号

原告：甘肃某某钢结构工程有限公司，住所地兰州市安宁区。

法定代表人：贺密码，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石桓肇，甘肃现代发展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，甘肃得舍律师事务所律师。

被告：甘肃某某某某集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，甘肃玉榕律师事务所律师。

被告余某，男，汉族，住陕西省渭南市蒲城县。

原告甘肃某某钢结构工程有限公司（以下简称：某某公司）与被告甘肃省某某某某集团有限责任公司（以下简称：甘肃某建）、余某承揽合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃某某钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人***，被告甘肃某某某某集团有限责任公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告余某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某某公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付欠款10万元。2、判令两被告支付违约金27090元。3、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：被告因建设”武警交通一支队新建营房”工程，设立甘肃省某某某某工程公司武警交通一支队新建营房工程项目部。2013年7月19日，原告与项目部签订《钢网架及彩钢压型板制作安装工程承包合同》，约定：原告加工制作被告”武警交通一支队新建营房（训练中心网架）”，总造价为30万元。合同签订后，原告即按约在安宁区厂房内制作并交付使用。被告累计付款20万元，尚欠款10万元未付，经原告多次催要，被告多次承诺付款，但至今未付。项目部系被告设立的临时机构，其民事责任应由第一被告承担。第二被告挂靠第一被告，依据《民事诉讼法》解释第五十四条规定，应当与第一被告共同参加诉讼。本案为承揽加工合同，依据合同第十二条第3项约定：”双方约定原告住宿地法院为解决本合同争议的管辖法院。”原告住宿地为安宁区，贵院有管辖权。特具状起诉，请依法审理，判如所请，以维权益。

甘肃某建辩称：1.原告与被告签订的合同是2013年7月19日，合同中约定工程完工后预留5%保证金，剩余款项一次性付清。根据甘肃某某某某集团有限责任公司相关人员陈述本次涉案工程于2015年7月完工，双方合同约定本工程完工后原告就取得了要求被告支付除5%保证金以外的钱款的权利，但被告始终未向原告主张。虽然民法总则中规定诉讼时效为3年，但是根据2018年7月31日最高法院《最高人民法院关于适用民法总则诉讼时效制度问题解释》中的第3条规定，原告的诉讼请求在民法总则实施之日前已过诉讼时效，现在又提出用3年的时效不符合法律规定；2.虽然原告出示的承诺函是为了对时效问题进行了延续，但是承诺函并非甘肃某某某某集团有限责任公司出具，余某也并非是甘肃某某某某集团有限责任公司的法定代表，做出的承诺不应对甘肃某建产生效力，因此原告对甘肃某某某某集团有限责任公司的诉请已超过时效，不应得到支持。

余某未做答辩。

当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年7月19日，甘肃某建武警交通一支队新建营房项目部与甘肃某某钢结构工程有限公司签订《钢网架及彩钢压型板制作安装工程承包合同》，合同约定：由甘肃某某钢结构工程有限公司承建武警交通一支队新建营房（训练中心网架），合同总造价300000元。后该工程项目部向某某公司支付工程款200000元，剩余款项100000元至今未付。

另查明，余某挂靠甘肃某建成立甘肃某建武警交通一支队新建营房项目部，承建了武警一支队项目工程，并将该工程中的钢网架及彩钢压型板制作安装工程交由某某公司施工安装。某某公司于2016年9月2日通过EMS特快专递向甘肃某建发出催款函，于2016年11月4日通过国内挂号信函向余某发出催款函，余某于2017年9月16日、2017年10月13日向某某公司出具了承诺函，承诺尽快还款。

再查明，该涉案工程已完工并投入使用。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同双方应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。甘肃某建武警交通一支队新建营房项目部与某某公司签订合同后，应当按照合同的约定全面履行各自的义务。余某挂靠甘肃某建成立甘肃某建武警交通一支队新建营房项目部，并以项目部的名义与某某公司签订了工程承包合同，就应当依照合同的约定及时履行。在某某公司已经完成合同约定的工程后，余某就应当依照合同约定及时履行付款义务。余某是挂靠甘肃某建承包的武警一支队新建营房工程，且以甘肃某建武警交通一支队新建营房项目部对外签订合同，甘肃某建也应当承担付款义务，故对某某公司请求二被告支付欠款100000元的诉请，本院予以支持。对于某某公司提出的要求二被告支付违约金27090元的请求，因双方在合同中未约定延迟付款的违约责任，其诉请求无事实依据，且双方为承揽合同关系，并非建设工程施工合同关系，也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》的相关规定，故对该请求，本院不予支持。对于甘肃某建提出的诉讼时效问题，因某某公司于2016年9月2日、2016年11月4日分别向二被告发出了催款函，且余某也于2017年9月16日、2017年10月13日向某某公司出具了付款承诺函，诉讼时效已经中断，故其辩解理由，本院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十三条规定，判决如下：

一、甘肃某某某某集团有限责任公司、余某自本判决发生法律效力之日起十日内向甘肃某某钢结构工程有限公司支付欠款100000元；

二、驳回甘肃某某钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2842元，减半收取1421元，由余某负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于兰州市中级人民法院。

审判员师磊

书记员**

二〇一八年八月十二日