陇丰电力公司诉某某建设施工合同纠纷一案的二审判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘04民终771号

上诉人（原审被告）：甘肃陇丰电力建筑安装工程有限责任公司，住所地：兰州市七里河区。

法定代表人：张钧，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵坤锋，男，汉族，生于1990年3月27日，住陕西省彬县。系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月29日出生，汉族，住白银市白银区。

上诉人甘肃陇丰电力建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2018）甘0402民初4448号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃陇丰电力建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人赵坤锋、被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人甘肃陇丰电力建筑安装工程有限责任公司上诉请求：撤销原审判决,发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与事由：首先，一审认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《建筑防水工程施工合同书》并未实际履行，故不产生向被上诉人支付工程款的问题。本案涉案工程开工后，被上诉人仅施工两天，未按照合同要求的质量标准进行施工，造成已施工的工程不符合质量标准，对此工程监理人员拒绝签字并要求被上诉人返工维修，但被上诉人却拒绝并撤出施工场地，导致涉案防水工程无法履行，最终上诉人与被上诉人双方终止了涉案合同的履行。后上诉人又将涉案工程分包与其他公司。其次，被上诉人委托诉讼代理人李生香不能参与本案庭审。在本案开庭审理时，被上诉人***并未到庭，其委托李生香（自称是***弟媳）参与庭审，但未向法庭提交被上诉人所在社区、单位及有关社会团体推荐的证明，此情形明显不符合《民事诉讼法》第五十八条第二款规定，属程序错误。

被上诉人***辩称，我与上诉人签订了正式的防水合同，并严格遵守合同约定来施工，达到了防水标准，干了三天后项目负责人赵耖茂让我们停工，并许诺给予别的工程来补偿我，我就退出没干。如果工程存在质量问题，那么上诉人公司也不应该进行填埋。一审时我爱人得了重病，我在外地陪其治疗，经一审法官同意，才委托我弟媳参加了庭审。防水工程的工程款是8120元，防水的工程量和总价是经过这个项目的项目经理赵耖茂认可的，其余的6万余元的工人工资是其他工程所产生的费用，我已经对这部分撤诉并另案起诉。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付拖欠的工程款及垫付的农民工工资75780元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年3月，原告与被告就被告在白银施工的220KV项目的防水工程施工事宜达成一致意见，2015年8月，原被告正式签订了编号为BYXM012的《建筑防水工程施工合同书》。原告组织民工施工完工了综合楼电缆隧道5轴-9轴外墙部分防水工程，该部分的工程款为8120元，应支付民工的工资为67660元。由于该项目管理混乱，合同难于履行，公司所属的项目部无故终止了合同。原告于2016年至2017年多次向被告催讨上述拖欠的款项并向有关部分反映情况，但被告一直以各种理由拖欠。为保护合法权益，现原告诉至法院，望判如所请。

一审法院认定事实如下：原告与被告就被告在白银施工的220KV项目的防水工程施工事宜达成一致意见，2015年8月，原、被告正式签订了编号为BYXM012的《建筑防水工程施工合同书》。被告以“包工包料”的形式承包了西北铅锌冶炼厂220KV变电所及硅整流所EPC总承包工程工程，具体包括：GIS室、综合楼及所有单体屋面3mmSBS+43mmSBS防水卷材各一道、电缆隧道3mmSBS防水卷材一道，卫生间丙纶卷一道。工程造价为屋面每平方米67元（双层3+4），卫生间每平方米30元（包含辅料及人工费），电缆隧道每平方米40元，竣工后按实际验收面积结算。合同约定工期为2015年8月15日至2015年10月30日。合同签订后，原告组织人员进入场地施工，后因其他原因，双方终止了合同，但被告尚欠原告电缆隧道防水工程工程款8120元未付，原告遂向被告递交了白银项目部2016年（防水）4月份付款申报表，原告作为班组长、与施工质检人员、项目部经理均在上面签字确认。庭审中，原告撤回了对拖欠的农民工工资67660元的诉求，其表示另行起诉。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订的《建筑防水工程施工合同书》，是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原告按规定完成了任务，经双方结算，被告仍欠原告工程款8120元未付，有双方签字并盖章的付款申报表所证实，现原告持以上证据要求被告支付下欠工程款的请求，事实清楚，证据充分，理由正当，本院予以支持。被告辩称原告实施防水工程不符合标准，理由不成立，不予采信。庭审中，原告自愿表示撤回对拖欠的农民工工资67660元的诉讼请求，系其对自身权利的处分，撤回理由合理，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条之规定，判决如下：被告甘肃陇丰电力建筑安装工程有限责任公司向原告***支付工程款8120元，此款于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费847元，原告负担747元，被告负担100元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人应否向被上诉人支付工程款8120元。2、李生香能否作为委托诉讼代理人参加一审诉讼。

关于上诉人应否向被上诉人支付工程款8120元的问题。上诉人与被上诉人签订的《建筑防水工程施工合同书》，是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。上诉人按规定完成了任务，经双方结算，上诉人仍欠被上诉人工程款8120元未付，有项目经理赵耖茂的签字并加盖项目部公章的付款申报表予以证实。上诉人上诉称，该合同并未实际履行，依据上诉人、被上诉人的陈述，被上诉人实际干了2、3天的活。又依据《白银项目部2016防水4月份付款申报表》中载明内容，能够证明被上诉人实际完成的工程量及总价款，且经过该项目部经理赵耖茂认可并加盖项目部公章，故对上诉人的该上诉意见不予支持。上诉人上诉称，工程有质量问题，但未能提供工程有质量问题的证据，故应承担举证不能的不利后果。

关于李生香能否作为委托诉讼代理人参加一审诉讼的问题。一审时，被上诉人***因家中事宜未能参加庭审，其委托其弟媳妇参加诉讼，并出具授权委托书。二审中，其完全认可其弟媳李生香参加庭审的所有行为，亦属于事后对代理行为的追认，并向法庭提交了其所在社区的推荐证明。故李生香可以作为***的诉讼代理人参加诉讼。

综上所述，上诉人甘肃陇丰电力建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人甘肃陇丰电力建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张生国

审判员　　于　燕

审判员　　刘红雅

二〇一九年七月三十日

书记员　　高先春