黄日光与甘肃锦川建筑装饰工程有限公司、内蒙古太西煤集团金昌鑫华焦化有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省永昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘0321民初3296号

原告：黄日光，男，1954年10月12日出生，汉族，广东省人，住西安市。

委托诉讼代理人：成鼎，甘肃正鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祁琳郡，甘肃正鼎律师事务所律师。

被告：甘肃锦川建筑装饰工程有限公司，住所地兰州市城关区庆阳路237号。

法定代表人：王伟超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王红卫，甘肃瀛强律师事务所律师。

被告：内蒙古太西煤集团金昌鑫华焦化有限责任公司，住所地永昌县河西堡化工循环经济产业园。

法定代表人：黄绍东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈炷昌，甘肃清锋律师事务所律师。

被告：周伟民，男，1969年1月1日出生，汉族，浙江省诸暨市岭北镇岭北周村农民，现在金昌监狱服刑。

原告黄日光与被告甘肃锦川建筑装饰工程有限公司（以下简称锦川公司）、内蒙古太西煤集团金昌鑫华焦化有限责任公司（以下简称鑫华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2016年12月22日，本院作出（2015）永民二初字第165号民事判决，宣判后，鑫华公司和锦川公司不服判决，在法定期间内提起上诉。金昌市中级人民法院经审理认为，原审判决遗漏诉讼主体，于2017年6月21日作出（2017）甘03民终177号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，依职权追加周伟民为本案共同被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄日光委托诉讼代理人成鼎、祁琳郡，被告锦川公司法定代表人王伟超及委托诉讼代理人王红卫，被告鑫华公司委托诉讼代理人陈炷昌，被告周伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄日光向本院提出诉讼请求：1.判令锦川公司支付工程款712336元及利息（以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年4月26日计算至实际付清之日，其中截止起诉之日的利息为80123元）；2.判令鑫华公司对工程款及利息承担连带责任。事实和理由：2012年7月13日，锦川公司与黄日光签订工程施工合同1份，约定锦川公司将其总承包的鑫华公司的”调度楼外立面装饰装修工程”分包给黄日光进行施工，承包方式为包工包料。此外，合同还约定了工期、质量、价款及付款方式等内容。合同签订后，黄日光便购买设备、材料，组织工人开始施工。后在施工期间，因锦川公司工地代表周伟民的原因，致使工程停工。2013年4月25日，锦川公司对黄日光已完成工程量进行核算，并签署外墙结算清单，确定总工程价款为2122336元。锦川公司仅向黄日光支付工程款121万元，扣除外排架费用20万元后，尚欠黄日光工程款712336元（其中所欠人工费为32万元）至今未付。鑫华公司系本案装修工程的业主和发包人，应当对作为实际施工人的黄日光承担连带支付工程款的责任。

锦川公司辩称，1.实际施工人周伟民借用锦川公司资质与鑫华公司签订的施工合同无效。周伟民与鑫华公司串通，挂靠、借用锦川公司资质与鑫华公司签订施工合同，承揽鑫华公司调度楼装修工程，鑫华公司多次给周伟民付款480万元，却没有按合同约定将工程价款打入锦川公司账户，向锦川公司付款。鑫华公司存在过错，是涉案工程直接获利者，应在未结算的工程款范围内承担责任。2.锦川公司不承担责任。周伟民以个人名义与黄日光签订施工合同，锦川公司没有给周伟民授权，也没有给周伟民借用营业执照、施工资质，周伟民与黄日光签订施工合同，属其个人行为，也不符合表见代理的规定，合同责任应由周伟民和黄日光承担，与锦川公司无关。锦川公司未收取周伟民任何费用。锦川公司多次要求鑫华公司将工程款打入锦川公司账户，但鑫华公司不同意。锦川公司发函要求鑫华公司结算工程款，鑫华公司回复只同周伟民结算，不与锦川公司结算。黄日光的实际工程价款应当由周伟民结算，鑫华公司在所欠工程款的范围内承担连带责任。3.黄日光提供的外墙结算清单，是其单方行为，并没有与周伟民实际结算，周伟民对黄日光完成的工程量和工程款没有认可，周伟民与黄日光约定”最终以甲方工程决算我们来清算，清算完时间需要2-3个月。”黄日光没有完成合同约定的工程量，锦川公司和鑫华公司也不认可。周伟民没有与鑫华公司清算，就未与黄日光清算，也无法结算。黄日光的请求缺少证据支持，请驳回黄日光的诉讼请求。

鑫华公司辩称，锦川公司与周伟民签订挂靠协议，周伟民借用锦川公司资质，以锦川公司的名义与鑫华公司签订施工合同，承包鑫华公司装修工程，后周伟民又将该工程的部分工程违法分包给黄日光施工，这两份施工合同均为无效合同。按照有关司法解释规定，黄日光的工程价款应在对其工程验收合格或修复合格后由施工方即锦川公司给付，鑫华公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任，但由于客观原因，鑫华公司与锦川公司、锦川公司与周伟民、周伟民与黄日光之间至今未能对所完成工程进行验收结算，黄日光完成的工程量及工程价款至今仍不确定，鑫华公司已陆续给周伟民支付工程款480余万元，是否欠款、欠款多少均不知，尚不具备给付黄日光工程价款的条件。综上，黄日光施工的工程未经验收合格、未经结算的情况下，黄日光提出的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。鑫华公司单方解除了合同，2014年8、9月，调度楼开始整体性使用。

周伟民辩称，鑫华公司的调度楼，是由周伟民提出的方案和设计，2012年4月招标，周伟民以渐江九鼎装饰公司的名义中标，2015年6月底进入工地后以锦川公司的名义与鑫华公司签订的合同。后将部分工程(干挂工程)分包给了黄日光，没有约定总价款。涉案纠纷是因鑫华公司擅自终止合同引起的，周伟民在没有接到任何通知的情况下被鑫华公司赶了出来。周伟民与黄日光签订施工合同约定，付工程进度款的80%，另外20%是工程验收交工完成后付。周伟民已付黄日光工程款170多万元。合同终止后，周伟民与黄日光就工程款进行过沟通，黄日光拿结算单让周伟民签字，因周伟民尚未与鑫华公司验收结算，周伟民没有签字，打算与鑫华公司结算后再签。周伟民确实还欠黄日光工程款，但只能等周伟民出狱后再与黄日光协商解决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人双方有争议的事实和证据，本院认定如下：1.锦川公司、鑫华公司和周伟民是否应承担给付黄日光工程款的责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的情形下发包人才承担责任。鑫华公司是发包方，其将工程发包给锦川公司，与黄日光没有合同关系，也不存在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的情形，故根据合同相对性原则，鑫华公司对黄日光主张的工程款不承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”锦川公司提交的挂靠协议书、黄日光提交的已生效的永昌县人民法院（2016）甘0321刑初14号刑事判决书，均可证明周伟民借用锦川公司资质挂靠施工的事实，因此，没有资质的实际施工人周伟民借用有资质的建筑施工企业锦川公司名义与鑫华公司签订的建设工程施工合同无效。周伟民将其承包的建设工程违法分包给黄日光，其与黄日光签订的工程施工合同也无效。根据合同相对性原则，周伟民应向黄日光承担给付工程款的责任。锦川公司违法给周伟民借用资质，同意周伟民挂靠施工，故锦川公司应对周伟民拖欠黄日光的工程款承担连带责任。2.涉案工程是否验收合格，是否交付使用？黄日光提交了光盘1份，证明涉案工程确实未经验收，原因是鑫华公司单方面终止了合同。锦川公司的质证意见是：对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，虽然工程已使用，但不能排除施工人的工程质量责任。鑫华公司的质证意见是：黄日光施工的工程没有完工，后续工程是由其他公司完成的，所以对黄日光已完成的工程没有进行验收和结算，其他同锦川公司的质证意见一致。周伟民的质证意见是：对光盘无异议，黄日光确实对涉案工程进行了施工。锦川公司、鑫华公司和周伟民均未提交证据。经询问，黄日光提出涉案工程没有交付鑫华公司，也不知道什么时候开始使用的，鑫华公司提出2014年8、9月份，对调度楼工程整体进行了使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程虽未经竣工验收，而鑫华公司于2014年8、9月对调度楼工程整体进行了使用，黄日光对所施工的鑫华公司调度楼外立面装饰装修工程的质量不再承担责任。3.拖欠黄日光工程款的数额？黄日光提交了以下证据：（1）2012年7月13日黄日光与锦川公司金昌鑫华焦化项目部签订的施工合同1份，证明锦川公司将其总承包的鑫华公司调度楼外立面装饰装修工程分包给黄日光施工，承包方式为包工包料，以及工期、质量、合同价款及付款方式等；（2）干挂石材及玻璃幕墙的施工要求及材料标准1份，证明黄日光与锦川公司鑫华焦化项目部商定干挂石材及玻璃幕墙的施工要求及材料标准，及商定干挂石材及玻璃幕墙各部分包干单价；（3）外墙结算清单1份，证明2013年4月25日黄日光工地代表与锦川公司鑫华焦化项目部代表就实际完成的工程量进行了结算，双方确认实际完工的工程量总价款为2122336元，锦川公司实际支付121万元，再扣除外排架费用20万元，下欠工程款712336元的事实。清单上周樟良是锦川公司现场总负责，许堂是黄日光驻工地代表。手写的内容不知道是谁加上的。锦川公司的质证意见是：对合同的真实性无异议，对其证明目的有异议，合同是黄日光与周伟民签的，不是锦川公司签的，合同第六条的内容是对方单方面填的，证明不了合同价款和付款方式。黄日光未根据国家规定提供材料清单。对结算清单，周伟民没有对工程量和工程款进行确认，清单上的周樟良、许堂均不是合同代表。根据第六条证明，黄日光没有完成工程量。结算清单上手写的内容是后来加上的，和锦川公司持有的结算清单不一致。鑫华公司的质证意见是：合同因主体资格、资质问题而无效。对材料清单无异议。对结算清单，周伟民没有对工程量和工程款进行确认，清单上的周樟良、许堂均不是合同代表。根据第六条证明，黄日光没有完成工程量，后续工程是由其他人完工的。黄日光未与周伟民或锦川公司结算，周伟民或锦川公司也未与鑫华公司结算，工程量和工程款不确定。周伟民的质证意见是：对合同的真实性无异议，周伟民的施工代表是周樟彪，黄日光的施工代表姓吕。对材料标准无异议。对结算清单内容无异议，周伟民虽在结算清单上签了字，但注明具体工程款是等实际施工完成后结算。周伟民签字时结算清单上没有手写的内容。锦川公司提交了以下证据：（1）黄日光与周伟民签订的施工合同1份，证明与黄日光提交的合同第六条的内容不一致，第十三条明确约定了付款方式，周伟民不欠黄日光工程款，黄日光主张的工程款必须经鑫华公司验收合格后才可以结算；（2）外墙结算清单1份，证明黄日光提交的清单有伪造现象。黄日光的质证意见是：对合同真实性没有异议，第六条施工代表是周伟民同意后添加上去的。对付款方式，存在矛盾。对结算清单，打印部分已确定了工程总价款，除添加上去的内容外，与锦川公司提交的结算清单一致。鑫华公司的质证意见是：对真实性无异议。在结算清单上，周伟民有备注，不能认定双方最终对工程量和工程款进行了结算。周伟民的质证意见是：合同中周樟彪的名字不是周樟彪写的，周伟民的名字是周伟民写的。清单上当时没有日期，也没有欠912336元的内容，周伟民签字时清单上没有手写的字。本院经审核认为，黄日光提交的干挂石材及玻璃幕墙的施工要求及材料标准，各方当事人都无异议，本院予以采信。黄日光提交的2012年7月13日黄日光与锦川公司鑫华焦化项目部签订的施工合同，因与锦川公司提交的黄日光与周伟民签订的施工合同不一致，其他当事人也不认可，故对该施工合同中不一致的部分，本院不予采信。黄日光以外墙结算清单为依据确定剩余的工程款数额，但因其提交的结算清单与锦川公司提交的结算清单不一致，加之周伟民在结算清单上有注明，锦川公司、鑫华公司及周伟民均不认可该外墙结算清单，故对该清单的效力，不予认定。庭审中，经本院释明，黄日光明确表示不申请对涉案工程的工程量及价款进行评估，故对其主张的工程款数额，本院无法确定。周伟民提出，付黄日光工程款170多万元，黄日光均出具了收据，一部分在(2016)甘0321刑初14号案件中，一部分在周伟民家中，因周伟民在服刑期间，无法提交。经本院带刑事案件的所有卷宗到金昌监狱经周伟民指认，周伟民未在卷宗中找到其给黄日光付款的证据。同时，本院于2018年5月24日向周伟民邮寄送达了举证通知书1份，限其在2018年6月24日前提交向黄日光付款的证据，但其未在该期限内提交相关证据。对周伟民已付黄日光的工程款数额，除黄日光认可的121万元外，其他部分无法认定。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：”对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。庭审中，经本院释明，黄日光明确表示不申请对涉案工程的工程量及价款进行评估，导致涉案工程款的数额无法确定，黄日光应承担举证不能的法律后果。

综上，对黄日光要求锦川公司、鑫华公司给付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决如下：

驳回黄日光的诉讼请求。

案件受理费11725元，由黄日光负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。

审　判　长　　姚　龙

审　判　员　　赵兴平

代理审判员　　张雪萍

二〇一八年九月二十九日

书　记　员　　赵述珍