甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）甘03民终146号
上诉人（原审原告）：黄日光，男，1954年10月12日出生，汉族，住西安市碑林区。
委托诉讼代理人：成鼎，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁琳郡，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃锦川建筑装饰工程有限公司，住所地兰州市城关区庆阳路237号。
法定代表人：王伟超，总经理。
委托诉讼代理人：王红卫，甘肃瀛强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古太西煤集团金昌鑫华焦化有限责任公司，住所地永昌县河西堡化工循环经济产业园。
法定代表人：黄绍东，总经理。
委托诉讼代理人：陈炷昌，甘肃清锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李生宝，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：周伟民，男，1969年1月1日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：文登权，男，住甘肃省金昌市。
上诉人黄日光因与被上诉人甘肃锦川建筑装饰工程有限公司（以下简称锦川公司）、内蒙古太西煤集团金昌鑫华焦化有限责任公司（以下简称鑫华公司）、周伟民建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2017）甘0321民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄日光的委托诉讼代理人成鼎、祁琳郡，被上诉人锦川公司的委托诉讼代理人王红卫，被上诉人鑫华公司的委托诉讼代理人陈炷昌，被上诉人周伟民的委托诉讼代理人文登权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄日光上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.2012年6月14日，鑫华公司作为发包方与锦川公司作为承包方签订涉案工程《总承包合同》，合同约定的周伟民为锦川公司工地代表、项目经理，工地副代表为周樟良、现场总负责，合同价款为另附价格清单及材料标准施工内容。2012年7月2日，锦川公司向鑫华公司出具《法人授权委托书》，委托周伟民负责涉案装修工程的施工及处理有关事宜，职务为经理。2012年7月13日，黄日光作为涉案工程的承包人与周伟民作为锦川公司的代理人签订涉案《工程分包合同》。合同签订后，黄日光按约购买设备、材料，组织工人进行实际施工。2013年4月25日，黄日光与锦川公司根据双方签订的涉案《工程分包合同》及《干挂石材及玻璃幕墙的施工要求及材料标准》，对黄日光完成的工程量进行了结算，在此基础上形成了《外墙结算清单》。上述事实均有相应的证据予以证实，黄日光的各项主张应予支持；2.一审判决对黄日光提交的《外墙结算清单》不予认定严重错误。锦川公司也向法庭提交了1份《外墙结算清单》，该清单中的打印内容与黄日光提交的《外墙结算清单》中对工程款的计算过程及工程款金额2122336元完全一致，足以证实黄日光确实完成涉案工程、双方对此进行结算的事实及涉案工程款的结算金额为2122336元；黄日光提交的《外墙结算清单》中项目负责人处由周樟良签名，黄日光与锦川公司签订的《工程分包合同》中约定的现场负责人为周樟标，《外墙结算清单》与《工程分包合同》中约定的现场负责人确实不一致，但因锦川公司与鑫华公司签订的《总承包合同》中明确约定的涉案工程的工地副代表为周樟良，职务为现场总负责。生效的（2016）甘0321刑初14号刑事判决书第6页第10行显示，周伟民也曾委托其表弟周樟良处理后续事宜。因此，周樟良是涉案工程实际的现场负责人，其有权对黄日光完成的工程进行结算；黄日光提交的《外墙结算清单》与锦川公司提交的《外墙结算清单》对比，黄日光提交的《外墙结算清单》增加“已领1210000.余912336.扣除外排架200000.还欠712336.其中还欠人工费320000”的内容。周伟民对此不予认可并主张已付工程款1700000元，对此事实应当由负有举证责任的周伟民提供证据予以证明；周伟民一审诉讼中对黄日光提交的《外墙结算清单》无异议，说明周伟民对《外墙结算清单》的真实性及显示内容是认可的，周伟民在该清单中注明“最终以甲方工程决算我们来清算，清算完时间需2-3个月”，该部分内容应理解为对工程款付款期限的说明，并未否定结算清单。综上，黄日光提交的《外墙结算清单》足以证明涉案工程的工程量及价款的事实，其请求应当予以支持；3.黄日光提交《外墙结算清单》证明其主张的情况下，锦川公司、鑫华公司及周伟民对《外墙结算清单》的工程量及价款均不认可，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定的当事人反驳对方诉讼请求的情况，对于反驳对方诉讼请求所依据的事实和证据，应当由锦川公司、鑫华公司及周伟民承担举证责任，即锦川公司、鑫华公司及周伟民在不认可《外墙结算清单》内容的情况下，应当申请对涉案工程的工程量及价款进行评估。一审法院将申请对涉案工程进行评估的义务分配给黄日光，属适用法律错误；4.鑫华公司将涉案工程发包给锦川公司，锦川公司又将部分工程违法分包给黄日光。即鑫华公司为发包人，锦川公司为违法分包人，黄日光为实际施工人，黄日光依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求鑫华公司在欠付工程款的范围内承担责任，符合法律规定；该司法解释第二十六条是对合同相对性原则的突破，一审法院又以根据合同相对性原则排除该条的适用，违反该条法律规定精神；一审法院认定鑫华公司在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的情形下发包人才承担责任没有依据；4.一审法院于2018年9月28日开庭时未依法通知周伟民参加诉讼，程序违法。
锦川公司辩称，1.工程结算是发包人与施工人双方对已完工程的工程量、工程价款、工程质量、工期的确认，黄日光提交的《外墙结算清单》，是黄日光的单方行为，周伟民、锦川公司、鑫华公司对结算清单的内容均不认可；该清单中第六项内容记载剩余石材50000余元，显然不是工程结算的内容；锦川公司提交的现场照片和现场录像，证明黄日光提交的《外墙结算清单》中所列工程量存在虚假，与实际完成情况严重不符；周伟民与鑫华公司未进行清算，也无法与黄日光进行结算。按照周伟民在《外墙结算清单》备注内容，《外墙结算清单》并没有确认黄日光完成的工程量及工程价款。因此，《外墙结算清单》不能证明黄日光完成的工程量及工程价款的事实；2.黄日光提交的证据不能证明其完成的工程量及价款时，黄日光作为负有申请对其完成的工程量及工程价款进行鉴定评估义务人，经一审法院释明后，拒绝进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。
鑫华公司辩称，1.一审法院根据锦川公司与周伟民的挂靠协议、（2016）甘0321刑初14号刑事判决书等证据认定锦川公司与周伟民存在挂靠情形正确；2.黄日光完成的工程未进行竣工验收，鑫华公司在他人另行完成后使用。鑫华公司与锦川公司或周伟民之间、周伟民与黄日光之间对涉案工程均未进行结算。因此，各方当事人之间是否存在欠款及欠款金额均不能确定；3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定适用于非法转包和违法分包的情形，不适用于挂靠情形。因本案中周伟民与锦川公司之间系挂靠关系，作为黄日光无权依据第二十六的规定向发包人鑫华公司主张权利。综上，一审判决结果正确，请求二审予以维持。
周伟民辩称，1.周伟民与黄日光之间签订的《工程分包合同》是周伟民的单方行为，与周伟民挂靠的锦川公司没有关联；2.对黄日光提交的《外墙结算清单》中记载的工程量及工程价款并未进行确认。因周伟民与鑫华公司对涉案工程未进行清算，黄日光依据《外墙结算清单》主张权利的请求不能成立；3.黄日光作为负有申请对其完成的工程量及工程价款进行鉴定评估义务人，经一审法院释明后，拒绝进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果。
黄日光向一审法院的起诉请求：1.判令锦川公司支付工程款712336元及利息（以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年4月26日计算至实际付清之日，其中截止起诉之日的利息为80123元）；2.判令鑫华公司对工程款及利息承担连带责任。
一审法院认定事实：2012年6月14日，锦川公司与鑫华公司签订内蒙古太西煤集团金昌鑫华焦化有限责任公司100万吨/年捣固焦工程施工合同，合同约定将鑫华公司的调度楼装饰工程以包工包料的方式承包给锦川公司进行施工，该合同还对工期、工程质量、图纸、各方派驻代表、验收、进度计划、价款及付款方式等进行了约定。该合同中盖有锦川公司合同专用章，委托代理人周伟民签名。其中乙方（锦川公司）工地代表为周伟民（项目经理）、副代表周樟良（现场总负责）。2012年7月2日，锦川公司出具法人授权委托书，授权甘肃锦川建筑装饰有限公司金昌鑫华焦化项目周伟民为其代理人，负责调度楼装修工程的施工及处理有关事宜，同时出具项目章启用授权书，授权“甘肃锦川建筑装饰有限公司金昌鑫华焦化项目部章”在金昌鑫华焦化项目中的联系单、签证单及施工资料中使用。同时锦川公司与周伟民又签订一份挂靠协议书，该挂靠协议中约定合作项目名称为调度楼装修工程，甲方（锦川公司）提供乙方（周伟民）投标工程中所需要的文件、证照、并提供业主考察公司的方便；甲方委派财务、技术人员监督乙方的财务使用情况，工程进度、工程质量及现场规范等情况，由乙方负责所派人员工资及交通费；甲方向乙方收取工程管理费用……。2012年7月13日，周伟民以甘肃锦川建筑装饰有限公司金昌鑫华焦化项目部的名义与黄日光签订甘肃锦川建筑装饰有限公司金昌焦化项目部施工合同，将该工程中的部分工程分包给黄日光个人施工。合同中也对工期、施工质量、进驻代表、验收等进行了约定。其中甲方（锦川公司）总代表周伟民、代表周樟良（现场负责），乙方（黄日光）工地代表为黄日光，副代表许堂、吕田翰。其后，黄日光组织人员进行施工。2013年4月25日，由周伟民、周樟良与许堂形成《外墙结算清单》1份，载明：1、已完成干挂石材2423.01㎡×530=1284195.3；2、电梯间干挂瓷砖149.035㎡×245=36513.5；3、玻璃幕墙龙骨安装1049.67㎡×450=472351.5；4、外墙保温板安装1090㎡×55=59950；5、外墙未挂石材但钢结构已完成573㎡×260=148980；6、剩余石材327.9㎡×160=52464；7、室内钢结构361.53㎡×185=66883.05。合计2122336元。已领1210000，余912336，扣除外排架200000，还欠712336.00，其中还欠人工费320000.00。现场总负责周樟良（签名），乙方代表许堂（签名）。该结算清单下方有周伟民签名及“最终以甲方工程决算，我们来清算，清算完时间需2-3个月”的备注。2015年3月9日，锦川公司法定代表人王伟超向永昌县公安局报案，周伟民侵占锦川公司财产一案由永昌县公安局立案。同年5月9日周伟民被逮捕。2016年4月19日，永昌县人民法院（2016）甘0321刑初14号刑事判决以周伟民犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪判处有期徒刑四年。
一审法院认为，1.关于锦川公司、鑫华公司和周伟民是否应承担给付黄日光工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的情形下发包人才承担责任。鑫华公司是发包方，其将工程发包给锦川公司，与黄日光没有合同关系，也不存在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的情形，故根据合同相对性原则，鑫华公司对黄日光主张的工程款不承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”锦川公司提交的挂靠协议书、黄日光提交的已生效的永昌县人民法院（2016）甘0321刑初14号刑事判决书，均可证明周伟民借用锦川公司资质挂靠施工的事实，因此，没有资质的实际施工人周伟民借用有资质的建筑施工企业锦川公司名义与鑫华公司签订的建设工程施工合同无效。周伟民将其承包的建设工程违法分包给黄日光，其与黄日光签订的工程施工合同也无效。根据合同相对性原则，周伟民应向黄日光承担给付工程款的责任。锦川公司违法给周伟民借用资质，同意周伟民挂靠施工，故锦川公司应对周伟民拖欠黄日光的工程款承担连带责任。
2.关于涉案工程是否验收合格、是否交付使用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程虽未经竣工验收，而鑫华公司于2014年8、9月对调度楼工程整体进行了使用，黄日光对所施工的鑫华公司调度楼外立面装饰装修工程的质量不再承担责任。
3.关于拖欠黄日光工程款的数额问题。黄日光以《外墙结算清单》为依据确定剩余的工程款数额，但因其提交的结算清单与锦川公司提交的结算清单不一致，加之周伟民在结算清单上有注明，锦川公司、鑫华公司及周伟民均不认可该外墙结算清单，故对该清单的效力，不予认定。庭审中，经一审法院释明，黄日光明确表示不申请对涉案工程的工程量及价款进行评估，故对其主张的工程款数额，一审法院无法确定。对周伟民已付黄日光的工程款数额，除黄日光认可的1210000元外，其他部分无法认定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。庭审中，经一审法院释明，黄日光明确表示不申请对涉案工程的工程量及价款进行评估，导致涉案工程款的数额无法确定，黄日光应承担举证不能的法律后果。综上，对黄日光要求锦川公司、鑫华公司给付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决：驳回黄日光的诉讼请求。案件受理费11725元，由黄日光负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。
本院认为，锦川公司与周伟民签订挂靠协议，约定锦川公司向周伟民提供投标工程中所需要的文件、证照，委派财务、技术人员监督周伟民的财务使用情况，工程进度、工程质量及现场规范等情况，并向周伟民收取工程管理费用。依照该挂靠协议内容，周伟民与锦川公司之间在涉案工程承包过程中，周伟民对其财务进行独立核算，双方之间没有统一的财务管理，也无合法的聘用及社会保险关系。周伟民又向锦川公司上交一定数额的管理费用。周伟民系借用锦川公司资质与鑫华公司签订《总承包合同》。鑫华公司与周伟民作为锦川公司的代理人签订《总承包合同》后，在合同履行过程中，鑫华公司也直接向周伟民支付工程款，周伟民自认其借用锦川公司资质承揽涉案工程。生效的（2016）甘0321刑初14号刑事判决也认定周伟民借用锦川公司资质挂靠施工的事实。因此，鑫华公司与锦川公司于2012年6月14日签订的内蒙古太西煤集团金昌鑫华焦化有限责任公司100万吨/年捣固焦工程施工合同，实质系没有资质的实际施工人周伟民借用有资质的锦川公司名义签订。该合同违反法律规定，属无效。周伟民借用资质取得涉案工程后，又将部分工程违法分包给没有资质的黄日光，涉案《工程分包合同》亦无效。合同无效后，因涉案工程已经发包方鑫华公司整体使用，出借资质的锦川公司和借用资质的周伟民应当对黄日光完成的工程价款承担连带责任。周伟民借用资质承揽工程，又将其承揽的部分工程违法分包给黄日光，因此，周伟民、黄日光均是涉案工程的实际施工人，鑫华公司将工程违法发包给借用资质的周伟民、周伟民又违法分包，实际施工人黄日光要求周伟民、锦川公司、鑫华公司承担相应的法律责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。鑫华公司的该项辩解理由，不能成立。黄日光应当对其完成的工程量及工程价款负有举证责任，黄日光主张其完成的工程量及工程价款的证据是《外墙结算清单》，锦川公司虽在诉讼中向法庭也提交了另外一份《外墙结算清单》，但其提交该证据的目的并不是对该清单中载明的内容予以认可，黄日光主张锦川公司提交该证据即可认定锦川公司已认可《外墙结算清单》内容的理由不能成立。《外墙结算清单》虽有周樟良的签名，因周伟民是向黄日光分包工程的分包人，周伟民在该清单中签名备注内容，周樟良无权对黄日光完成的工程予以结算。黄日光上诉所提周樟良是涉案工程实际的现场负责人，其有权对黄日光完成的工程进行结算的理由也不能成立。周伟民对《外墙结算清单》中记载的工程量及价款均不认可，黄日光依据该份《外墙结算清单》主张权利，证据不足，在此情况下，黄日光仍负有提供相应证据的义务，黄日光上诉主张应当由对方提供反驳证据的理由，不符合法律规定。一审法院经向黄日光释明后，黄日光拒绝申请鉴定，以证据不足为由驳回其诉讼请求，符合法律规定。黄日光主张《外墙结算清单》足以证实其完成的工程量及价款的理由不能成立。
综上，黄日光的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11725元，由黄日光负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴建红
审判员 李 静
审判员 蔡中利
二〇一九年四月二日
书记员 龙 瑶