某某、福州新雅图网络科技有限公司等计算机软件开发合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终1517号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，女，1980年1月5日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：福州新雅图网络科技有限公司。住所地：福建省福州市台江区五一中路与群众路交叉口西北角1号楼源利明珠30层3006室。

法定代表人：林平，该公司运营总监。

委托诉讼代理人：陈宪涛，辽宁盛竹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：猪八戒股份有限公司。住所地：重庆市渝北区龙兴镇两江大道618号。

法定代表人：朱明跃，该公司董事长。

委托诉讼代理人：舒欣，女，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人福州新雅图网络科技有限公司（以下简称新雅图公司）、猪八戒股份有限公司（以下简称猪八戒公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（以下简称原审法院）于2021年4月23日作出的（2020）辽01民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月26日询问当事人。上诉人**，被上诉人新雅图公司的委托诉讼代理人陈宪涛，被上诉人猪八戒公司的委托诉讼代理人舒欣到庭参加询问。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持**全部诉讼请求。事实和理由：（一）新雅图公司未按照双方签订的《网络服务交易合同》（以下简称涉案合同）约定进行再次验收即要求解除涉案合同、**返还合同款项及承担赔偿责任缺少事实依据。（二）原审判决认定涉案项目未完成开发系**责任错误。1.**不存在基于经验优势故意或过失未提醒新雅图公司提供必要资料导致项目无法进行；2.涉案合同约定了新雅图公司提供后台接口等先履行合同义务，原审判决对此未予考虑；3.涉案合同约定播放器支持4K视频播放，而新雅图公司推送的视频文件达到8K，导致视频播放不流畅。（三）新雅图公司未明确要求返还的八台设备具体型号，应驳回该项诉请。（四）原审判决未按照合同的违约条款及新雅图公司接受**索赔的事实确定赔偿责任错误。（五）原审判决存在质量瑕疵。1.原审法院遗漏审理猪八戒公司出具告知书的违规行为、**请求猪八戒公司赔偿其3000元的主张；2.原审法院遗漏认定**提交的证据《索赔通知书》（以下简称通知书）。

新雅图公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）**的上诉主张缺少事实依据。1.**并未提出二次验收，而是要求新雅图公司提供每个功能点对应的配置文件，才能配合进行验收；2.原审判决已经认定存在第二次验收，且新雅图公司要求第三次验收时，**拒不配合；3.新雅图公司无违约行为，无需对**的通知书进行答复，未答复不能视为同意其主张；4.**相对于新雅图公司具有经验优势，否则不会接受委托；5.**已经认可收到八台设备，其请求驳回新雅图公司相关诉请的主张不成立。（二）新雅图公司已及时指出**开发的播放器不符合合同约定，**主张系新雅图公司不配合导致合同不能继续履行应提供相应的证据。

猪八戒公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。猪八戒公司向新雅图公司出具的告知书并无侵害**权益的内容，且**在原审庭审中已放弃该项主张。

**向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年10月27日立案受理。**起诉请求：1.解除涉案合同；2.新雅图公司赔偿**经济损失60605元，并按照同期银行同业拆借利率支付从起诉之日至实际支付之日的利息；3.猪八戒公司将新雅图公司托管的30100元作为赔偿损失的一部分向**支付，并按照同期银行同业拆借利率支付从起诉之日至实际支付之日的利息；4.猪八戒公司赔偿**经济损失3000元；5.诉讼费用由新雅图公司、猪八戒公司负担。事实和理由：**通过猪八戒公司平台与新雅图公司签订涉案合同，后新雅图公司单方面停止履行合同，系违约行为，**据此向新雅图公司提出索赔。根据涉案合同约定，新雅图公司未在十天内作出答复，视为接受**的索赔。猪八戒公司于2020年7月3日出具了《平台纠纷调解意见告知书》（以下简称告知书）违反了《猪八戒平台服务协议》《猪八戒平台纠纷处理规则》规定，给**带来了诉讼风险，导致**付出额外的工作时间和相关费用，故猪八戒公司应赔偿**经济损失3000元。根据《猪八戒平台服务协议》《猪八戒平台纠纷处理规则》，**已告知新雅图公司、猪八戒公司采用诉讼解决纠纷，猪八戒公司仍出具告知书系有主观故意的过错行为，应当承担连带赔偿责任。

新雅图公司向原审法院提出反诉请求，请求判令：1.解除涉案合同；2.**向新雅图公司支付违约金2150元（按合同总额43000元的5%计算）；3.**返还新雅图公司已收取的费用12900元；4.**返还新雅图公司八台设备；5.**负担本案诉讼费用。事实和理由：2019年6月18日，新雅图公司与**签订涉案合同，约定由**按照合同附件需求清单验收标准开发安卓端原生播放器。约定的开发期限自2019年6月19日至2019年7月23日，合同总金额为43000元。合同签订后，新雅图公司依合同约定向**支付预付款12900元。在软件开发的过程中，**未按合同约定的时间完成开发，拒绝交付apk文件进行测试，要求新雅图公司先行支付21500元。2019年8月、9月，经猪八戒公司平台协调、仲裁，要求**退还款项。截至新雅图公司提起反诉之日，**仍未交付开发的软件，且拒绝返还八台设备。综上，**的行为已构成违约。依据双方合同约定，新雅图公司有权解除合同并要求**返还已收取的款项并支付违约金。

原审法院查明事实：

2019年6月18日，**与新雅图公司通过猪八戒公司平台，在线签订涉案合同。涉案合同由《专用条款》《通用条款》组成。其中《专用条款》约定：新雅图公司委托**开发安卓原生播放器，该播放器与新雅图公司后端系统对接，播放器负责播放展示部分；开发期限为2019年6月19日至2019年7月23日，合同签订后1天内，新雅图公司预付12900元，项目开始启动；项目启动后27天内，双方完成开发与测试验收，新雅图公司支付21500元；测试验收后7天内，交付与验收结果无差异的源码；新雅图公司有权获得软件交付成果、服务及相关知识产权，及时了解和监督软件开发的进展情况，并应向**提供完成软件开发所必需的资料和工作条件；**有权要求新雅图公司提供软件开发所必需的资料和支持，保证所交付的软件产品是完整的、创新的，能够满足新雅图公司的个性化需求与接口的相关开发工作，能够满足软件交付成果的检验、测试、验收等需要；验收期限为15天，如果验收期间发现软件产品有缺陷，或者性能和质量不符要求时，**有责任对其进行修改和更正；**更正、修改后必须再次进行验收。如果再次验收仍不合格，新雅图公司有权解除合同并无须支付费用，**应无利息返还收取的费用；因**的责任不能交付，除退还已收取的部分款项外，还应支付不能交付部分的款项总额5%的违约金；如新雅图公司未在**要求的时间内提供有关设计所需的接口技术资料、数据等，合同产品的交付期由双方重新商定，由此引起的工程进度相应顺延。

《通用条款》约定：新雅图公司应当根据服务需求或者应**要求提供本项目所需的相关资料，并保证该资料的真实性、合法性、准确性、完整性，如新雅图公司未按照前述标准提供资料导致**无法履行合同义务，由此产生的责任由新雅图公司自行承担；**应在交易开始前，根据项目需求提醒并引导新雅图公司提交项目所需的相关资料；如因**基于经验优势故意或过失未提醒新雅图公司提供必要资料导致项目无法继续进行的，由**承担相应责任；新雅图公司未按约定托管或支付款项的，**有权拒绝或顺延提供服务；双方明确约定的工作期限届满，工作未完成的，双方有约定的，按照约定办理；没有约定的，如果双方就需求继续磋商，继续完成工作的，将视为双方变更工作期限，新雅图公司有权随时要求在合理时间（合理时间应以新雅图主张时起算，不少于3个工作日）内完成工作；作为合同的一部分，新雅图公司以表格的形式提供了《安卓端原生播放器功能需求清单验收标准》，对于开发内容、验收标准提出了要求；新雅图公司负责提供后台接口，并提供硬件设备用于开发测试，保证硬件性能可以支持此项目，项目完成后寄还。

合同签订后，新雅图公司支付12900元，并交付八台测试设备。2019年6月18日，**开始软件开发工作。2019年7月23日起，双方开始进行软件功能调试，并约定由**拍摄视频提供给新雅图公司查看是否已实现软件功能。由于存在数据格式、设备故障、低版本设备卡顿等问题，双方一直在协商解决。2019年7月29日，新雅图公司再次提出测试要求，**发送了测试视频。新雅图公司提出，视频播放画面存在卡顿和同步性的问题。2019年7月31日，**再次发送部分功能的测试视频，仍存在画面卡顿的情况，**解释为是设备性能不足导致。2019年8月1日至8月5日，双方就部分技术内容进行了沟通。2019年8月6日，新雅图公司又一次提出测试要求，**表示可以使用本地资源实现多节目播放，通过推送方式验收还不能测试，另外整体的推送还要等等。2019年8月8日，新雅图公司再次提出测试要求，**以录制视频文件过大，不能发送为由，未提供验收视频。2019年8月13日，双方对于联屏播放的内容产生分歧。**认为联屏播放的内容仅是播放视频，新雅图公司认为，播放的是节目，除了视频还有图文等其他的内容。2019年8月28日，经猪八戒公司调解，确定8月29日双方进行远程测试验收，验收通过后，**上传apk文件到猪八戒公司平台，新雅图公司支付第二阶段款21500元后下载apk文件。在之后的两周内，**完成图文联屏，新雅图公司将所有的软件bug提交给**，接下来进行最后的测试验收，确定软件验收合格后，**上传最终的apk文件及源代码，新雅图公司支付开发尾款8600元后下载apk文件。2019年8月30日，**提出新雅图公司未提供服务器的日志文件格式、远程关机重启需联系硬件厂家协助、新设备绑定缺少接口、对于App启动时间的理解等问题，新雅图公司对前述问题做了相应的回复。2019年8月31日，新雅图公司表示如果录制验收视频过程中某条需要联调配合，应约定时间。如果录制验收视频中，可本地录制，先做效果录制。2019年9月3日，**将测试的视频发送给新雅图公司。2019年9月4日，新雅图公司回复反馈意见，**进行了解释说明。2019年9月12日，新雅图公司再次发送验收反馈意见认为，部分功能不符合合同约定的要求，部分功能没有实现，还有部分功能没有提交。2019年9月16日，双方再次经猪八戒平台解决纠纷，新雅图公司坚持前述验收反馈意见，**仍强调视频播放出现卡顿是设备性能的原因不能实现功能。2020年7月3日，猪八戒公司出具告知书，调解意见为：由于**拒绝交付工作成果给新雅图公司进行测试验收，无法证明工作已经全部完成，**应全额退款。

2020年1月9日，**以新雅图公司为被告向原审法院提起诉讼，后撤回起诉。

原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方的纠纷发生在民法典施行之前，应适用当时的法律规定。根据各方当事人的诉讼请求、辩论意见，本案争议焦点为：（一）**、新雅图公司是否存在违约行为；（二）各方当事人应如何承担民事责任。

**与新雅图公司签订的涉案合同是双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方应按合同约定履行合同义务。根据合同约定，**负责开发播放器软件，新雅图公司负责支付价款。合同约定的软件开始时间为2019年6月19日至2019年7月23日。根据双方聊天记录记载，新雅图公司存在提供接口数据前后不一致等问题，导致**未能在约定的期限内完成开发任务，因此双方约定软件开发的履行期限顺延。至2019年8月13日，双方再次因合同中联屏播放的内容产生分歧，经猪八戒公司调解，达成新的协议。即双方于2019年8月29日以视频的方式开始远程验收。验收通过后，**上传apk文件到猪八戒公司平台，新雅图公司支付第二阶段款21500元后下载apk文件。在之后的两周内，**完成图文联屏，新雅图公司将所有的软件bug提交给**，接下来进行最后的测试验收，确定软件验收合格后，**上传最终的apk文件及源代码，新雅图公司支付开发尾款8600元后下载apk文件。此后**于2019年9月3日向新雅图公司交付了视频文件。涉案软件开发工作需要双方相互配合完成，由新雅图公司提供接口、数据格式等，**负责软件开发工作。开发工作结束后，通过录制视频，演示软件功能、运行效果的方式检查工作成果。虽然由于新雅图公司提供数据格式前后不一致等原因导致开发工作延期，但截至双方确认的验收时间，**仅提供部分功能的测试视频，且视频播放功能存在卡顿现象等不符合合同约定。**主张视频播放功能存在卡顿现象系设备自身的性能所致，但未能提供证据证明卡顿问题属于无法克服的技术困难，且也未能在合同履行的过程中及时通知新雅图公司。根据双方合同《通用条款》约定，如因**基于经验优势故意或过失未提醒新雅图公司提供必要资料导致项目无法继续进行的，由**承担相应责任。在新雅图公司通知**测试验收时，**提出尚未收到服务器的日志文件格式等，显系其自身原因造成。在双方的沟通中，新雅图公司已明确表示，如果录制验收视频过程中某条需要联调配合，可约定时间，如果可以本地录制先作效果录制。并且在**未提供的功能演示中，如“实现跑马灯、静态文字播放”“实现视频播放支持.mp4/.avi/.wmv/.mov等格式”功能，并不需要新雅图公司的配合。因此，**未能提供全部功能演示视频，违反了双方的约定。综上，**未能完全适当地履行合同义务，构成违约，应承担违约责任。

因**的违约行为，致使合同目的已无法实现，故自本案立案时起，双方签订的涉案合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据本案合同约定、合同性质及合同履行情况，**应承担返还已收取的部分款项及八台设备、赔偿合同总额5%的违约金的违约责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第六十七条、第七十七条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第三百三十条、第三百三十一条、第三百三十二条、第三百三十三条、第三百三十四条、第三百三十八条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、解除**与福州新雅图网络科技有限公司签订的《网络服务交易合同》；二、**于判决生效之日起10日内，返还福州新雅图网络科技有限公司12900元；三、**于判决生效之日起10日内，给付福州新雅图网络科技有限公司违约金2150元；四、**于判决生效之日起10日内，返还测试用八台设备；五、驳回**全部诉讼请求。一审本诉案件受理费1390元，由**负担。一审反诉案件受理费88元，由**负担。

二审中，当事人未提交新的证据。

原审法院查明的事实有证据佐证，本院予以确认。

本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。双方当事人自愿签订涉案合同，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院认定该合同合法有效正确。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：（一）涉案合同解除后，**、新雅图公司、猪八戒公司的责任承担问题；（二）原审判决是否存在遗漏审查的情形。

◊1◊关于涉案合同解除后，**、新雅图公司、猪八戒公司的责任承担问题

本案中，**、新雅图公司在原审中就涉案合同解除达成一致，涉案合同业已解除，但双方均认为对方存在违约行为导致涉案合同无法继续履行，因此就违约责任的承担及合同解除的后果未达成合意。**二审上诉主张，涉案合同解除后，其不应承担返还及赔偿责任，新雅图公司、猪八戒公司应赔偿其经济损失，主要因为新雅图公司存在拒绝履行合同的根本违约行为，猪八戒公司存在出具损害其利益的告知书的行为。故二审中本院应主要审理**与新雅图公司是否存在违约行为及何种违约行为，猪八戒公司在涉案合同履行过程中是否存在损害**利益的行为，从而认定各方在合同解除后的责任承担。

**与新雅图公司因涉案软件测试结果于2019年8月15日产生严重分歧，经猪八戒公司调解，另行约定验收日期为2019年9月3日。涉案合同《专用条款》“验收标准及内容”部分第7条约定：“验收标准根据附件《安卓端原生播放器功能需求清单验收标准》逐条验收。如不满足此验收标准则不予验收”。但截至2019年9月3日，**一直未提交按照功能需求清单逐条演示的视频，提交的测试视频存在卡顿等缺陷，且无法看出已经完成了涉案合同约定的全部功能。双方此后在猪八戒公司平台的主持下再次进行调解沟通，**曾明确表示无法提供逐条演示视频，导致双方后续沟通失败，**未再履行合同义务。对此，**辩称视频卡顿系新雅图公司提供的8k视频分辨率超出合同约定的4k范围以及硬件设备问题，但在合同履行过程中其未曾及时通知新雅图公司进行协商。视频流畅播放系涉案软件播放器最基本、最主要的功能，卡顿问题未解决可以视为软件开发失败。**作为专业技术人员，在签订涉案合同时对需要开发的软件内容及难度是有预期的，在其未能提供证据证明卡顿问题属于无法克服的技术困难或新雅图公司造成的情况下，应承担未依约履行合同义务的违约责任。根据涉案合同《专用条款》“项目阶段具体内容及交付成果”的约定，开始启动项目后，新雅图公司支付首付款12900元；经测试验收，根据验收标准交付安卓apk文件后，新雅图公司支付第二阶段款项21500元。新雅图公司于涉案合同签订后已依约支付了首付款，在**未提交逐条演示视频以及上传apk文件的前提下，新雅图公司未支付第二阶段款项并未违反合同约定。

**上诉主张系新雅图公司拒绝履行合同义务，导致合同目的不能实现，具体理由还有：1.新雅图公司在未依约进行二次验收的情况下，无权要求解除涉案合同，且其擅自不履行合同构成根本违约；2.**不存在基于经验优势故意或过失未提醒新雅图公司提供必要资料导致项目无法进行的情况，系新雅图公司未依约履行提供后台接口等合同义务，造成涉案软件迟延完成开发；3.根据涉案合同《专用条款》违约责任的约定，新雅图公司收到**通知书后十日内未答复，视为已接受**的索赔。对此，本院认为，首先，涉案合同《专用条款》“验收标准及内容”部分第3条约定，涉案软件再次验收仍不合格，新雅图公司有权解除涉案合同并无需支付费用，**已经收取的费用应当无利息退还。根据约定内容可知，该条约定系赋予新雅图公司的合同解除权，并非合同义务。且新雅图公司在**起诉解除涉案合同后提起反诉，反诉理由为**未依约履行合同义务，并非依据涉案合同第3条，不应据此认定新雅图公司请求解除涉案合同系拒不履行合同义务的违约行为。其次，关于**主张的新雅图公司未提交接口数据的问题，根据双方微信群聊天记录记载，新雅图公司存在提供接口数据前后不一致等问题，因此涉案合同履行期限已顺延，远超出约定的35天。若**认为新雅图公司提供的接口数据不能满足开发需求，根据涉案合同《通用条款》的约定，其负有提醒并引导新雅图公司提交所需资料的义务，否则导致项目无法继续进行，应承担相应的责任。新雅图公司在合同履行初期即整理出相应的接口以供开发，但**一直未能明确全部的接口数据类型，截至2019年8月30日双方沟通验收细节时，才提出需要日志文件格式等，系其履行不当。第三，关于**诉称的新雅图公司在收到其发出的通知书后十日内未答复，应根据涉案合同约定视为新雅图公司接受了**的索赔。本院经审查，涉案合同约定为守约方可向违约方发出索赔通知，本案中**作为违约方，无权按上述约定索赔。且**系在猪八戒公司发出告知书后提出索赔，此时据涉案合同中止履行已近一年，双方一直存在争议，推定新雅图公司未回复即为默认亦无合理性，故对**该项主张不予支持。综上，**履行义务不符合涉案合同要求，且擅自终止履行合同构成违约，应承担相应的违约责任。

关于**认为猪八戒公司出具告知书对其造成损害、应予赔偿的主张，本院经审查，该告知书仅为猪八戒公司出具的平台调解意见，不影响**的权利义务，且明确以诉讼结果为准进行处理，该告知书本身并未对**造成损害。**未能提供其他证据证明猪八戒公司对其造成损害，故对其该项主张亦不予支持。

根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，首先，**应返还新雅图公司已支付的合同首付款12900元及八台设备。关于八台设备，新雅图公司虽无法明确八台设备的型号，但**已明确认可收到该八台设备，负有返还义务。设备在**处，其理应知晓设备型号，其声称不知晓设备型号，并不因此免除其返还义务。其次，根据涉案合同《专用条款》违约责任部分的约定，如因**责任不能交付，**除退还已收取的部分款项外，还应向新雅图公司支付不能交付部分的款项总额5%的违约金。涉案合同虽已解除，新雅图公司依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求**承担违约责任的，本院依法予以支持。故原审判决认定**赔偿新雅图公司合同总额5%的违约金即2150元并无不当。

（二）原审判决是否存在遗漏审查的情形

**主张原审判决存在瑕疵，主要理由为原审判决遗漏审理猪八戒公司出具告知书的违规行为、**请求猪八戒公司赔偿其3000元的主张；遗漏认定**提交的通知书。本院经审查，原审法院在庭审阶段已组织双方对通知书进行质证，在原审判决事实查明部分对告知书作出认定。且**关于猪八戒公司赔偿其3000元、新雅图公司接收通知书视为接收索赔的主张均不能成立，原审判决虽未对上述主张进行专门说明，但并未影响**的实体权利，亦不影响本案的审理结果。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1390元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　余晓汉

审 判 员　詹靖康

审 判 员　雷艳珍

二〇二一年十二月十七日

法官助理　毛　涵

书 记 员　汪　妮

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