甘肃金亨装饰工程有限公司与甘肃新雅房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘04民终975号

上诉人（原审原告）：甘肃**装饰工程有限公司，住所：甘肃省兰州市城关区高新南河东路**第******。

法定代表人：魏宏燕，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄国义、齐志华，甘肃西成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃新雅房地产开发有限公司，住所：，住所：甘肃省兰州市城关区酒泉路街道酒泉路**第****iv>

法定代表人：孙烈宏，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：罗丹，北京大成（兰州）律师事务所律师。

上诉人甘肃**装饰工程有限公司（简称“**公司”）因与被上诉人甘肃新雅房地产开发有限公司（简称“新雅公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求:1、依法撤销甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3924号民事判决第一项中的违约金部分，改判由被上诉人甘肃新雅房地产开发有限公司承担逾期付款违约金及利息损失1600000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：案涉合同约定逾期付款按日千分之一承担违约金，并承担其他损失。被上诉人拖欠款项近五年之久，主观上明显存在恶意。因被上诉人迟延付款导致上诉人经营资金周转困难，上诉人不得已又通过银行贷款、借高利贷等方式缓解经营资金周转困难，故上诉人在起诉时参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以不超过年利率24%的比例主张逾期付款违约金及利息160万元，并在一审诉讼中通过邮寄方式向法庭提交了上诉人及股东借贷资金的证据材料，且司法实践中也不乏判决以年利率24%承担逾期付款违约金及利息损失的案例，一审法院没有综合考虑上诉人借贷资金及被上诉人长时间拖欠款项的情况，片面的判决被上诉人承担30万元违约金，不仅严重背离合同的约定，而且不足以弥补上诉人的损失，请求二审法院依法改判支持上诉人逾期付款违约金及利息损失的请求。

新雅公司辩称，被上诉人未支付工程款的原因是双方未进行竣工验收，支付工程款的条件尚未成就。上诉人提到的银行贷款、高利贷以及一审提交的合同与被上诉人应当承担的违约金没有因果关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告新雅公司向原告**公司支付工程款1918577.90元，并承担逾期付款违约金及利息1600000元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月18日，原告**公司与被告新雅公司签订了《会宁县新雅建材家居综合市场外立面装饰工程施工合同》，主要约定：**公司承揽新雅公司会宁县新雅建材家居综合市场外立面装饰工程，工期自2015年6月16日至2015年9月6日。合同确定了工程单价。约定**公司进场三日内付50万元，施工进度完成80%支付30万元，除质保金外其余工程款在工程完工后15日内付清，预留工程款的5%在工程竣工验收后一年付清。2016年5月19日，**公司向新雅公司出具工程决算书，确认工程总造价为2418577.90元。同年5月20日，新雅公司赵铭在工程决算书上签字确认，并注明实际以完成的工程量为准，新雅公司亦盖章确认。2016年10月，**公司出具的工程情况说明，确认收到会宁县新雅建材家居综合市场外立面装饰工程工程款70万元，新雅公司办公室（融信大厦十七层）工程款700000元，2016年10月31日，新雅公司赵铭在该说明上签字确认。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，系与建设工程施工合同纠纷相关的案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确认管辖法院，故原告**公司与被告新雅公司于2015年8月20日签订的新雅公司办公室（融信大厦十七层）装修工程施工合同纠纷，本院没有管辖权，**公司可另行主张。原告**公司与被告新雅公司于2015年7月18日签订的会宁县新雅建材家居综合市场外立面装饰工程施工合同，系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。经双方决算后，新雅公司应支付**公司案涉工程款2418577.90元，已付700000元，剩余工程款1718577.90元，新雅公司应予支付。因新雅公司迟延付款构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，**公司主张的违约金主要表现为利息损失，请求被告支付违约金1600000元显属过高，本院酌情调整为300000元。新雅公司主张案涉工程至今尚未竣工验收，合同约定的付款条件尚未成就。经查，**公司于2016年5月19日就向新雅公司提交了工程决算书，同年5月20日新雅公司赵铭签字，并盖章确认，可认定新雅公司对已完成工程量价款的确认，故对新雅公司的该辩称意见不予采纳。新雅公司主张案涉工程款超过了诉讼时间，经审查，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”**公司在案涉工程完工后，于2016年10月向新雅公司出具了工程情况说明，对被告付款情况进行了详细说明，新雅公司赵铭于2016年10月31日在该说明上签字确认，据此可以推断**公司并未放弃向新雅公司主张案涉工程款的权利，故被告认为原告超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于涉案工程是否存在质量问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内补偿修理或者返工、改建。”因此，在质保期内，新雅公司若有证据证明其工程存在质量问题，有权要求**公司在合理的期限内对存在质量问题的地方进行维修、改建、返工，或者经双方协商在质保金内扣除修理费用。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”新雅公司应提供证据证明其要求**公司维修破损墙面或者**公司拒绝配合的相关证据，但新雅公司未举证证明，故对新雅公司的该辩称意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告甘肃新雅房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付原告甘肃**装饰工程有限公司装饰工程款1718577.90元及违约金300000元；二、驳回原告甘肃**装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35534元，减半收取17767元，由被告甘肃新雅房地产开发有限公司负担11474元，原告甘肃**装饰工程有限公司承担6293元。

二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的案件基本事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点系一审判决认定的违约金数额是否正确。上诉人**公司与被上诉人新雅公司对违约金以1718577.90元为基数自2016年10月31日计算至2020年4月6日均无异议，只是对违约金计算标准持有异议。双方签订的《会宁县新雅建材家居综合市场外立面装饰工程施工合同》约定“甲方须严格依据约定足额支付工程款，逾期则需向乙方支付逾期付款违约金，每逾期一日，按该期所付工程款的千分之一承担迟延付款违约金……”上诉人**公司既主张利息又主张违约金,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定,上诉人**公司以欠款金额为基数,按日千分之一主张违约金过高,应予调整。被上诉人新雅公司迟延付款,造成上诉人**公司资金被占用期间的利息损失应视为上诉人**公司的实际损失，违约金的计算已涵盖利息,故对上诉人**公司有关利息的主张不再重复支持。上诉人筹措资金用于公司营运不应作为加重被上诉人违约责任的依据。因违约金除具有补偿性之外兼具惩罚性,结合双方合同履行情况、预期利益等因素,被上诉人新雅公司应在应付利息损失的基础上上浮30%向上诉人**公司支付违约金,即以1718577.90元为基数自2016年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金至2020年4月6日，即1718577.90元×4.9%×（1+30%）×3年5月6天=375858.72元。

综上所述，上诉人**公司的上诉理由部分成立，一审判决认定案件基本事实清楚，但认定违约金不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：

一、维持甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3924号民事判决第二项，即“驳回原告甘肃**装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3924号民事判决第一项；

三、被上诉人甘肃新雅房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人甘肃**装饰工程有限公司装饰工程款1718577.90元及违约金375858.72元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35534元，减半收取17767元，由上诉人甘肃**装饰工程有限公司负担6293元，被上诉人甘肃新雅房地产开发有限公司负担11474元。二审案件受理费16500元，由上诉人甘肃**装饰工程有限公司负担12624元，被上诉人甘肃新雅房地产开发有限公司负担3876元。

本判决为终审判决。

审判长　　陶作科

审判员　　李作凤

审判员　　于　燕

二〇二〇年九月十八日

书记员　　马小斐