鄂尔多斯市某某得新能源有限公司与某某置业有限公司、莒县鸿德镁业有限公司借款合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内民初26号

原告：鄂尔多斯市**得新能源有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金***江苏工业园区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，内蒙古文盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，内蒙古文盛律师事务所律师。

被告：****置业有限公司，住所地山东省济南市市中区二环东路兴隆山庄一区6号楼。

法定代表人：***，该公司经理。

被告：莒县鸿德镁业有限公司，住所地山东省日照市莒县东莞镇***村。

法定代表人：***，该公司经理。

以上二被告共同的委托诉讼代理人：***，北京大成律师事务所律师。

原告鄂尔多斯市**得新能源有限公司（以下简称**得公司）与被告****置业有限公司（以下****置业公司）、莒县鸿德镁业有限公司（以下****镁业公司）借款合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**得公司的委托诉讼代理人**、**，被告鸿德置业公司、鸿德镁业公司共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**得公司向本院提出诉讼请求：1、判***置业公司偿还**得公司借款15000万元；2、判***置业公司支付**得公司违约金5100万元；3、鸿德镁业公司承担连带偿还责任；4、诉讼费***置业公司、鸿德镁业公司负担。事实与理由：2013年12月及2014年1月，**德公司与鸿德置业公司、鸿德镁业公司签订了两份《借款及连带保证合同》，合同金额分别为12000万元、9600万元，***置业公司作为借款人，鸿德镁业公司提供连带保证担保，第一笔借款金额12000万元，借款期限自2013年12月20日至2014年6月20日，实际借款12000万元；第二笔借款金额9600万元，借款期限自2014年1月20日至2014年7月20日，实际借款3000万元。以上两笔借款共计15000万元按合同约定已超出借款期限，至今尚未归还。按照《借款及连带保证合同》的约定，未按合同期限还款，逾期应向**得公司支付借款金额每日万分之五的违约金，这两笔借款15000万元至2016年5月8日计算的违约金共计5107.5万元。庭审中，**得公司明确违约金是以每日万分之五计算，1.2亿违约金计算方式为1.2亿×0.005%×688=4128万元，计算期限2014年6月20日至2016年5月8日；3000万违约金计算方式为3000万×0.005%×648=972万元，计算期限2014年7月20日至2016年5月8日，合计5100万元。

鸿德置业公司辩称，请依法驳回**得公司的诉讼请求。事实及理由：本案表面上是借款合同纠纷，实为合作合同纠纷。2013年12月16日，鸿德置业公司与绿能高科集团有限公司（以下简称绿能集团）签订《增资协议》，**得公司作为鸿德置业公司当时控股的新能源企业，绿能集团十分看好其现有的资源优势和未来的发展空间，以原始价格对**得进行增资扩股，持有**得公司71.91%的股权，使**得公司成为绿能高科控股企业。绿能集团又与鸿德置业公司签订《合作协议》，为促成**得公司项目的进一步落实及获取天然气资源，绿能集团同意在鸿德置业公司促成对项目提供35亿方天然气资源并落实政府对项目审批时，由**得公司***置业公司支付共计21600万元的款项。鸿德置业公司完全按照《合作协议》的约定兑现了承诺。因此，本案所诉争的15000万元借款本金实际上是**得公司履行《合作协议》义务的行为，**得公司不仅无权要求偿还，而且尚欠鸿德置业公司款项6600万元。请法院在查明事实的基础上依法驳回**得公司的诉讼请求。

鸿德镁业公司辩称，请依法驳回**得公司的诉讼请求。事实及理由：鸿德镁业公司提供保证的合同系借款合同，现了解到**得公司与鸿德置业公司之间实际履行的是《合作协议》，本案表面上看是借款合同纠纷，实为合作合同纠纷。因此，该保证违背了鸿德镁业公司的真实意思表示，根据担保法和最高法院的有关司法解释，鸿德镁业公司依法不承担保证责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**得公司提供的证据：1、两份《借款及连带保证合同》，证***置业公司于2013年12月20日向其借款1.2亿元，2014年1月20日向其借款3000万元，共计借款1.5亿元，鸿德镁业公司提供连带责任担保；鸿德置业公司未能按照约定期限还款，应依约向**得公司承担出借金额每日万分之五的违约金，该违约****镁业公司担保范围内，应承担连带偿还责任。2、打款凭证2份、收款证明2份，证***置业公司收到**得公司打款1.5亿元的事实。

鸿德置业公司质证意见：对**得公司提交的2组证据真实性没有异议。但不能证明是借款，只能证***置业公司收到款项，收到的是合作款，不认可该笔款项是借款。

鸿德镁业公司质证意见：对**得公司提交的2组证据真实性没有异议，两笔款是合作款项，鸿德镁业公司不承担保证责任。

鸿德置业公司提供的证据：1、绿能集团、鸿德置业公司签订的《合作协议》，证明双方约定以**得公司为主体开展合作，当鸿德置业公司落实天然气指标和项目审批时，**得公司***置业公司支付相应的款项，本案的借款实为**得公司履行《合作协议》应支付的款项；2、《鄂尔多斯天然气综合应用产业园合作协议》；3、《天然气供用框架协议》；4、《鄂尔多斯江苏工业园区管理委员会关于承诺供应天然气资源的函》；5、《伊金***政府关于预留15亿方煤制天然气指标的承诺函》；6、中国石油化工股份有限公司华北油气分公司与内蒙古鄂尔多斯江苏工业园区签订的《天然气供气框架协议》；7、中国石油化工股份有限公司华北油气分公司与**得公司签订的《天然气供气框架协议》；8、《煤制天然气供用意向协议》；9、《转发鄂尔多斯发改委关于**得新能源有限公司年产70万吨液态甲烷和联产提氦项目备案的通知》；10、《关于鄂尔多斯市**得新能源有限公司鄂尔多斯天然气综合利用项目LNG/L-CNG撬装设备制造与维修工厂项目备案的通知》；11、《关于鄂尔多斯市**得新能源有限公司年产70万吨液态甲烷和联产提氦项目备案的通知》，以上2至11份证据证***置业公司已经按照与绿能集团签订的《合作协议》的约定，履行了落实天然气指标的义务，本案涉及的借款系**得公司履行合作协议应支付给鸿德置业公司的款项，鸿德置业公司不应偿还。

**得公司对上述证据的质证意见：绿能集团与鸿德置业公司之间的合作关系与本案是无关的。**得公司提供的证据中，并没有免除鸿德置业公司还款责任的相关约定，绿能集团与鸿德置业公司之间的合作关系并不能作为本案的抗辩。

鸿德置业公司还提供如下证据：1、**得公司的工商资料，证明**得公司在2013年12月18日进行了股权变更，绿能集团控股71.9%;2、**得公司董事会决议，证明**得公司***置业公司控股变为绿能集团控股；3、**得公司的章程，证明股东结构和重大事项做了明确约定；上述三份证据综合证明绿能集团***置业公司的合作基础。

**得公司对上述证据质证意见：该证据无法证***置业公司与绿能集团之间的合作协议对**得公司具有约束力。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院予以综合认定。本院经审理查明，2013年12月20日，**得公司作为甲方（出借方），鸿德置业公司作为乙方（借款方），鸿德镁业公司作为丙方（担保方）签订一份《借款及连带保证合同》，约定：（一）经甲方与乙方协商一致，甲方出借给乙方人民币12000万元。借款期限为2013年12月20日至2014年6月20日。（二）担保条款：1、本合同担保的主债权为甲方对乙方所享有的全部债权。2、丙方自愿为上述全部债权提供连带保证。3、担保范围：(1)甲方向乙方出借款资金的资金总额、利息、罚息；(2）本合同项下的违约金、损失赔偿金等；（3）实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证的费用）等。4、担保期限:担保期限自2014年6月21日起至2016年6月20日止，若届时乙方未还清借款合同项下的债务的，或者甲方的债权未被完全清偿的，则担保期限届满日起自动延续，直至甲方的债权被完全清偿之日为止。5、担保债权的实现:本合同的债务履行期限届满，乙方未按合同约定偿还全部债务或所担保范围的债务的，甲方有权要求丙方偿还甲方的上述全部债权。(三)违约责任:如乙方未能按本合同限期还款，又未对本合同的变更、解除与甲方达成书面一致意见，乙方应向甲方支付出借资金额的每日万分之五的违约金，如给甲方造成损失的，乙方还应承担赔偿责任。在第五项”其他”条款中约定：签署本合同前，各方已就本合同进行了深入协商和讨论，对其中的当事人权利义务、责任限制和免除等条款的法律含义已经有了准确无误的理解。本合同的所有条款均是各方充分协商的结果，系各方当事人的真实意思表示，各方对各条款的文字和法律含义有着准确一致的理解，并完全接受本合同。该合同由**得公司、鸿德置业公司、鸿德镁业公司加盖了公章。2014年1月20日，**得公司作为甲方（出借方），鸿德置业公司作为乙方（借款方），鸿德镁业公司作为丙方（担保方）签订一份《借款及连带保证合同》。该合同约定借款金额为9600万元，借款期限为2014年1月20日至2014年7月20日。担保期限自2014年7月21日起至2016年7月20日止，若届时乙方未还清借款合同项下的债务的，或者甲方的债权未被完全清偿的，则担保期限届满日起自动延续，直至甲方的债权被完全清偿之日为止。其他条款同2013年12月20日双方签订的《借款及连带保证合同》内容一致。

**得公司依据2013年12月20日签订的《借款及连带保证合同》，通过中信银行鄂尔多斯康巴什支行***置业公司转款1.2亿元，用途为借款。鸿德置业公司向**得公司出具收款证明，内容为，鸿德置业公司于2013年12月20日收到**得公司支付的借款1.2亿元。**得公司依据2014年1月20日签订的《借款及连带保证合同》，通过中信银行鄂尔多斯康巴什支行***置业公司转款3000万元，用途为借款。鸿德置业公司向**得公司出具收款证明，内容为，鸿德置业公司于2014年1月20日收到**得公司支付的借款3000万元。该合同项下的6600万元未履行。

另查明，绿能集团作为甲方，鸿德置业公司作为乙方签订一份《合作协议》，约定：甲乙双方拟就**得公司（项目公司）在鄂尔多斯天然气综合利用项目开展合作。合作内容：甲乙双方拟就绿能集团及其关联公司的液化天然气项目开展合作，乙方以自身的资源优势落实天然气、煤制天然气、加气站等项目指标及批复，甲方负责项目的融资、筹建和经营管理，双方以**得公司为主体进行合作。在付款进度中约定：1、乙方成功促成中石油、中石化或其他有资质、有资源单位对项目公司提供35亿方天然气资源（以项目公司与供气单位签订的供气协议或供气承诺函为准），且落实政府对项目审批时（以书面文件为准），双方同意通过项目公司以工程款形式支付乙方或乙方指定单位1.2亿元；2、乙方成功促成资源单位与项目公司签署供气协议时，通过项目公司以工程款形式再支付乙方或乙方指定单位9600万元。该协议由绿能集团***置业公司加盖公章。鸿德置业公司提供的其他证据拟证明其按照《合作协议》的约定履行了项目指标、批复及其他义务。

还查明，根据鸿德置业公司提供**得公司公司章程记载，**得公司的持股比例为绿能集团持股71.91%，鸿德置业公司持股25.8%，***持股2.81%。

本院认为，本案争议焦点为本案的性质，即本案系民间借贷纠纷或是合作协议纠纷；鸿德置业公司应否偿还**得公司借款15000万元及违约金5100万元；鸿德镁业公司应否承担连带偿还责任。

关于本案的性质问题，鸿德置业公司对**得公司提供的《借款及连带保证合同》、《银行电汇凭证》、《收款凭证》的真实性无异议。在《借款及连带保证合同》中约定了借款数额、期限及有关担保事项，并特别约定”本合同的所有条款均是各方充分协商的结果，系各方当事人的真实意思表示，各方对合同条款的文字和法律含义有着准确一致的理解，并完全接受本合同”。在合同签订当日，**得公司按约定将15000万元通过银行转账支付***置业公司，鸿德置业公司出具证明，认可收到**得公司的借款15000万元。上述合同的签订及履行符合民间借贷的法律特征，本案应定性为民间借贷纠纷。鸿德置业公司以其提供的《合作协议》等相关证据，证明本案系合作协议纠纷。该协议签订双方为绿能集团***置业公司，约定的是绿能集团与鸿德置业公司之间的权利义务，根据合同相对性原则，该合同对**得公司并无约束力。另，如果**得公司已支付与鸿德置业公司的款项是履行《合作协议》项下的工程款，双方无需约定借款数额和借款期限及担保责任。至于绿能集团***置业公司签订的《合作协议》是否得以履行，是否存在违约行为，与本案不属同一法律关系，非本案审理范围。

关***置业公司应否偿还**得公司借款15000万元及违约金5100万元的问题。鸿德置业公司、鸿德镁业公司与**得公司签订的《借款及连带保证合同》虽属企业间的借贷，但该借贷行为并非企业间的经常性借贷，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。**得公司在合同签订后履行了付款义务，鸿德置业公司在借款到期后，未如期履行还款义务，应按照约定偿还借款本金15000万元。另，在《借款及连带保证合同》中约定，如未按合同期限还款，鸿德置业公司逾期应向**得公司支付借款金额每日万分之五的违约金，该约定实质为利息损失，换算为年利率为18%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，鸿德置业公司未如约履行还款义务，**得公司按照约定主张违约金5100万元，具有事实及法律依据。

关***镁业公司应否承担连带偿还责任的问题，因本案为民间借贷纠纷，且二份《借款及连带保证合同》合法有效，鸿德镁业公司应当按照约定对鸿德置业公司向**得公司所偿还的借款本金及违约金承担连带清偿责任。鸿德镁业公司承担保证责任后有权***置业公司追偿。

综上，**得公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：

一、****置业有限公司在本判决生效之日起十日内偿还鄂尔多斯市**得新能源有限公司借款本金15000万元及违约金5100万元；

二、莒县鸿德镁业有限公司对上述给付内容承担连带清偿责任。鸿德镁业公司承担保证责任后有权***置业公司追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1047175元，由****置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

审　判　长　　***

审　判　员　　***

代理审判员　　***

二〇一七年四月十三日

书　记　员　　闫　凌