某某建建筑工程集团有限公司、江西凯博房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣0123民初640号 原告（反诉被告）：***建建筑工程集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区富山大道中段1589号三楼，统一社会信用代码：9136010076979513XP。 法定代表人：**记，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江西**（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1984年11月24日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系***建建筑工程集团有限公司员工。 被告（反诉原告）：江西凯博房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市**县龙津镇格林小镇7号楼103铺，统一社会信用代码：91360123MA38KPEH54。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西求正***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1978年8月6日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县，系江西凯博房地产开发有限公司员工。 原告***建建筑工程集团有限公司（以下简称***建公司）与被告江西凯博房地产开发有限公司（以下简称江西凯博房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***建公司委托诉讼代理人**、***、被告江西凯博房产公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***建公司（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告返还履约保证金20万元并支付利息（以20万元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2．判令被告承担原告损失101306.1元；3．本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告增加了诉讼请求，请求判令被告江西凯博房地产开发有限公司按合同价款10%的标准向原告支付违约金1019509.51元。事实和理由：2021年3月份，原告参与被告开发的赣电华府#3地块I标段外立面幕墙工程项目的竞标，为此通过银行转账方式，于2021年4月1日向被告缴纳投标保证金20万元。2021年5月26日，原告收到被告发送的中标通知书，原告以10195095.1元的报价获得项目的施工权。2021年7月1日，原告与被告正式签署《赣电华府3#地块I标段外立面幕墙工程合同》，按合同约定，原告缴纳的20万元投标保证金转为履约保证金，原告开始为进场施工做好各项准备工作。为表示履约诚意，原告在6月初就进场做前期预埋工作，但被告本定于6月18日的封顶节点一直未能达成。由于被告交不出工作面，原告无法继续施工，直至2021年10月，原告仍无法进场施工，而此时施工所需要的铝锭、玻璃、钢材等大宗商品材料出现价格持续猛涨，同投标时相比，材料价格涨幅均超过20%，原告履行合同的情势已发生重大变更，如若原告继续按原合同约定履行，将会对原告造成巨大损失。为此，原告于2021年10月12日向被告发出合同变更通知函，要求对合同中约定的价格调差方式进行变更，并按市场价格规律，对铝制品、玻璃、钢材、胶等材料进行全面调差。2021年10月27日，被告向原告发送外部工作联系函，回复拒绝同意调差。2021年11月9日，被告再次向原告发送外部工作联系函，通知原告解除合同。综上，原告认为，被告在原告未存在违约的情况下单方面解除合同，严重侵犯了原告的合法权益，经汇总计算，原告为履行合同共计产生房租、人工等各项费用101306.1元，现被告明确表示不再继续履行合同，已构成根本违约，应当承担为此给原告造成的各项损失，包括退还原告缴纳的履约保证金等。 被告江西凯博房产公司（反诉原告）辩称：1．***建公司诉状中所称事实与客观事实不符；2．***建公司所称根据情势变更原则调整价款是法律理解错误，没有相关法律依据。 被告江西凯博房产公司（反诉原告）向本院提出反诉请求：1．判令被反诉人向反诉人赔偿反诉人因解除原《赣电华府3#地块I标段外立面幕墙工程施工合同》而遭受的经济损失人民币1973898.78元；2．判令被反诉人向反诉人支付违约金1019509.51元；3．本案的诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：因被反诉人根本违约，致使案涉工程工期出现重大延误，反诉人不得已于2021年11月9日发函解除双方之间施工合同。为此，反诉人不得不对案涉工程重新招标，最终苏州***装饰股份有限公司以12168993.88元的包干总价重新中标案涉工程，比被反诉人原中标案涉工程包干总价高出1973898.78元。若被反诉人当初能遵循基本契约精神与诚信原则，全面、切实履行施工合同，反诉人也不会解除施工合同，重新招标，导致案涉工程工期出现重大延误，反诉人为此还多支付1973898.78元工程款。基于以上事实，为维护反诉人的合法权益，反诉人依据民事诉讼法与双方签订的合同约定，诉至法院。 原告***建公司（反诉被告）辩称：1．江西凯博房产公司诉请的事实存在重大歪曲和错误，答辩人不存在任何违约行为，江西凯博房产公司违法通知解除合同的行为明确表明其不再继续履行合同已构成根本违约。首先，答辩人不存在延误工期的行为。其次，即便存在工期延误的问题，该延误的责任也不在答辩人一方。最后，案涉合同约定的调价机制显失公平，答辩人要求变更合同价格调差方式是维护自身合法权益的正当行为。2．江西凯博房产公司的诉讼请求缺乏事实依据，依法应当驳回其全部诉讼请求。首先，其与案外人签署合同的行为与答辩人无关，其更换施工方造成的损失不能归责于答辩人。其次，其与案外人签署的合同价款超过案涉合同价款这一事实正好说明了答辩人要求变更合同调价机制的合理性。最后，其主张答辩人按合同价款10%支付违约金缺乏事实基础。 经审理查明：2021年4月1日，原告（反诉被告）***建公司为参与被告（反诉原告）江西凯博房产公司开发的赣电华府#3地块I标段外立面幕墙工程项目的竞标，向江西凯博房产公司转账200000元投标保证金。2021年5月26日，江西凯博房产公司向***建公司发出中标通知书。2021年7月1日，***建建筑工程有限公司（乙方）与江西凯博房地产开发有限公司（甲方）签订《赣电华府3#地块I标段外立面幕墙工程施工合同》，双方在合同协议书中约定：工程现场条件为已具备施工条件；工程内容及承包范围为赣电华府3#地块I标段外立面幕墙工程；工期为总工期180日历天，具体以甲方正式通知为准；合同总价为固定总价，包干含税总价为10195095.1元，不含税合同总价为9353298.26元；承包方式为包工包料方式；本合同文件组成及优先解释次序为本合同签订后双方约定并共同签署的有关工程的约谈记录、变更等书面协议，本合同的协议书，本合同的专用条款，本合同的附件，本合同的通用条款……在合同通用条款中约定：（1）甲方工作及责任为负责提前3日向乙方发出进场通知，必要时组织由甲方、乙方、设计单位、监理单位以及各承包单位参加的图纸会审，做好会议纪要，并按合同约定的份数提交给乙方，监督检查工程质量、进度，负责办理或审核图纸设计问题的处理结果等。（2）乙方工作及责任为遵守国家法律法规、执行甲方、监理公司指令，按照施工图纸、设计变更单、图纸会审纪要、施工及验收规范进行施工等。（3）工期管理中约定乙方应于合同签订后15日内向监理和甲方提交详细的总进度计划，应符合专用条款及招标文件要求，审批后作为施工总进度控制的依据。甲方和监理公司在提交后15日内未予以书面形式确认或提出修改意见，视为同意。因甲方未能按本合同约定时间提供图纸及开工条件，导致乙方停工或无法开工在施工关键线路造成工期延误，经乙方申请，甲方监理确认，工期相应顺延。（4）材料与设备中约定乙方应在图纸会审或合同签订后7日内编制材料进场计划（包括品种、规格、数量、进场时间等）并报送甲方监理；因乙方不及时上报或上报数据有误，造成材料供应不及时的责任由乙方承担。如乙方需要补充或修改采购计划，应在该材料设备进场前30天提出。因乙方原因造成供应商多次供货，甲方有权处以乙方违约金，用于支付供应商相应损失。甲方限价的材料设备详见本合同专用条款约定。属甲方限价的材料设备，甲方在接到乙方的申请后在20日内完成限价工作，乙方申请不及时造成的责任由乙方承担，甲方完成限价并通知乙方后，乙方超过20日未订货，此后该材料价格因市场原因涨价的责任由乙方承担，且甲方有权按甲供方式另行订购该种材料，乙方向甲方支付该材料总价10%的违约金……（5）在争议、违约及索赔中约定甲乙双方在履行合同时发生争议，可以协商解决、或者请第三方调解。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，双方向工程所在地的当地法院提起诉讼。双方任何一方未能履行合同相关条款，均属违约行为。违约行为所造成的损失概由违约方承担。除非双方协商终止本合同，守约方要求违约方继续履行合同的，违约方承担违约责任后仍必须履行合同……（6）合同生效、解除及终止中约定因乙方原因使工程工期出现重大延误导致甲方存在向购房人逾期交付风险的，甲方有权解除合同，因该原因解除合同的，甲方不支付乙方应支付乙方因撤出施工现场所发生的费用，且乙方除负责承担甲方的所有损失外，还应向甲方支付合同价款10%的违约金……在合同专用条款中约定：（1）在工期要求中约定本工程工期为180天日历天（含节假日），具体以甲方正式通知为准。承包人接发包人开工通知后，组织进场准备工作，在开工前2天，承包人须向发包人提交开工报告。现场条件只要具备工作面，承包人应立即施工，不得以任何条件或借口不施工，延误工期，做好分段施工报验材料……（2）甲供材料/设备等范围界定中约定甲方限价的材料设备有铝型材、铝单板、耐候胶结构胶、五金配件、玻璃、岩棉、外墙涂料。（3）在履约担保中约定在签订合同后7日内，中标人须向甲方提交履约保证金或履约保函（见索即付）。中标人只须提交扣除投标保证金后剩余部分的履约保证金，关于履约保证金的方式：履约保证金为20万元或20万元履约保函（见索即付），自中标单位签订合同后7天内，以现金形式提交至投标保证金账户，工程完工验收合格后60个工作日无息返还……（4）材料调差可调差范围仅铝材、钢材的主材（不含零星辅材如预埋件、螺栓铁皮调差）可按以下规定的调价原则在结算中进行调整。未提及的材料均属于不可调价格。人工费不调差。此外合同还约定了质量标准、不可抗力及保险等内容。 2021年7月29日，***建公司与江西凯博房产公司对材料设备类项目类别进行洽商，并制作《洽商记录表》，该表洽商及明确的内容为：“施工组织设计，吊篮专项方案、施工方案，施工人员花名册、特种作业证书等下周以提供至监理单位。吊篮专项施工方案需报安监站及专家论证。***建需在8月30日前完成，江西应科需在9月30前完成。铝单板品牌使用鑫隆泰，玻璃原片品牌使用信义玻璃，玻璃深加工厂商使用宜春昌浩厂。” 2021年10月12日，***建公司向江西凯博房产公司出具《合同变更通知函（关于赣电华府3#地块I标段项目I标段外立面幕墙工程）》主要内容为：“在等待贵司确定主材颜色和品牌期间，铝锭、玻璃、钢材、胶等幕墙工程用材料市场价格持续上涨，如继续按照贵我两司签订的原施工合同约定的总价及价格调差方式履行，则会给我司造成巨大损失，导致项目成本不可控，我司本已经是微利中标，如不对主材价格予以调整，我司将陷入经营困境，原施工合同也难以履行。但根据原施工合同中所约定的调价方式不足以弥补我司的损失，也无法与市场材料价格同步，故应当对该调价方式进行变更。综上所述，为了贵我两司能够更好地合作，也为了项目工程可以顺利进行，我司特向贵司做如下协商要求：对原施工合同中约定的材料价格调差方式进行变更，并按照市场价格规律，对铝制品（含铝单板）、玻璃、钢材、胶等材料进行全面调差，具体调差方式由双方协商后确定。” 同年10月27日，江西凯博房产公司出具《外部工作联系函》，主要内容为：“贵司2021年10月12日出具的《合同变更通知函（关于赣电华府3#地块I标段项目I标段外立面幕墙工程）》我司已收悉，现针对该函我司回复如下：1．关于铝合金品牌及材料颜色确定问题，我司多次组织会议安排确定，但贵司未能积极响应前期商谈内容，致使对材料品牌及颜色未达成一致，导致工期有所延误。确定样板后，贵司长达一个月未报送所有甲方要求的样板。同时我司于8月要求贵司进场施工，贵司未按照合同要求进场施工。2．我司不同意贵司来函中提出的‘调整合同约定的调差方式’、‘对超出合同约定之外的材料进行调差’的诉求，请贵司严格按照贵我双方签订的《赣电华府3#地块I标段外立面幕墙工程施工合同》约定的材料调差方式执行。另外，请贵司按赣电华府项目部要求进场施工，切实、全面履行合同，如贵司未按赣电华府项目部计划进场施工，导致工程工期、进度出现重大延误，由此对我司造成的损失，我司将依法予以追偿。” 2021年11月9日，江西凯博房产公司向***建公司出具《外部工作联系函》，主要内容为：“2021年8月1日我司项目部向贵司下达开工令，贵司在8月11日安装部分预埋板后无后续施工动作、且现场没有施工人员。2021年10月27日又发函要求贵司全面、切实履行合同。但截至今日，工程现场无材料、无人员，处于实质停工状态，贵司以实际行为表明贵司不再履行合同主要义务，导致我司工期出现重大延误。自本函送达贵司之日7日之后，该合同自动解除。由此给我司造成的损失，我司保留依法追偿的权利。” 2021年11月13日，***建公司出具《工作联系函》，主要内容为：“1．我司并未收到江西凯博房产公司项目部的任何正式文件（含开工令），工期尚未起算，不可能存在工期延误。2．为表达履约诚意，我司6月初就进场开始做前期预埋工作，但贵司6月18日的封顶节点却一直未能达成，也交不出工作面，我司无法继续施工。3．贵我双方签订合同中涉及的调价机制显失公平，且因为前述贵司迟迟未能完成封顶节点及未能及时确定材料品牌和颜色等事实影响，导致合同履行期间延长，在此期间，材料价格大幅上涨，责任不在我司。最后贵司在我司不存在违约的情况下单方面解除双方合同，对我司造成巨大损失，贵司如欲通过诉讼解决双方合同问题，则我司保留依法要求赔偿的权利。” 在上述期间，***建公司为对涉案工程进行施工于2021年6月26日、2021年7月13日、2021年8月11日分别花费现金人民币29880元、11624元、11868元用于购买幕墙预埋件及支付运费，于2021年8月29日支付铝材费11084.15元，于2021年10月向他人支付租赁板房租金及运费1900元，于2021年11月30日支付工人工资23000元。2021年6月22日至2021年10月6日，***建公司员工肖泽彬与江西凯博房产公司土建主管通过微信沟通涉案工程相关事宜，该主管于2021年8月16日在微信上向肖泽彬发送了《开工令（裙楼幕墙）》，开工令内容为：“致***建建筑工程集团有限公司（施工单位）本工程裙楼幕墙工程开工日期为2021年8月1日。合同工期为180日历天。请贵单位立即组织进场施工。”开工令中施工单位、建设单位签字**栏均为空白。 2021年11月23日，江西凯博房产公司对案涉工程重新招标并与苏州***装饰股份有限公司签订《赣电华府3#地块I标段外立面幕墙工程施工合同》，将案涉工程交由苏州***装饰股份有限公司进行施工。 本院认为，被告（反诉原告）江西凯博房产公司将其开发的赣电华府#3地块I标段外立面幕墙工程项目发包给具有相应资质条件的原告（反诉被告）***建公司施工，双方签订的《赣电华府3#地块I标段外立面幕墙工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。但江西凯博房产公司通过发送函件给***建公司主张解除合同，***建公司虽对解除合同有异议，但没有请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力，之后江西凯博房产公司又重新招标并将案涉工程交由其他公司施工，双方签订的合同客观上已无法履行，故可认定涉案合同已被解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故本案需解决的争议问题可以归纳为：1．关于案涉合同履行中是否有违约行为、案涉合同解除的原因及责任问题；2．合同解除后所产生的各项损失如何承担的问题。 一、关于案涉合同履行中是否有违约行为、案涉合同解除的原因及责任问题。 针对合同履行中是否有违约行为的问题，江西凯博房产公司认为***建公司未能全面、切实履行施工合同，导致案涉工程工期出现重大延误，其行为已构成根本违约，而***建公司认为其不存在延误工期的行为，江西凯博房产公司违法通知解除合同的行为明确表明其不再继续履行合同已构成根本违约。经查，合同签订后原、被告双方为确定主要材料颜色和品牌进行多次协商，***建公司进行了前期预埋工作和材料样品的订购，期间陆续发函表示其已完成前期预埋工作但未收到任何正式文件（含开工令），工期尚未起算，不可能存在工期延误，且江西凯博房产公司交不出工作面，其无法继续施工，同时要求对原施工合同中约定的材料价格调差方式进行变更。而江西凯博房产公司则通过微信于2021年8月16日发送没有原、被告双方签字**的开工令（开工时间为8月1日）给***建公司员工，于同年10月27日发函表示不同意对材料价格调差方式进行变更并要求***建公司进场施工，切实、全面履行合同，于2021年11月9日发函以其下达开工令后，***建公司在安装部分预埋板后无后续施工动作、工期出现重大延误为由要求解除合同，于2021年11月13日重新招标将案涉工程交给其他公司施工。通过上述对***约行为及观点的列明可知，双方当事人对开工时间的认识不一致导致了双方对工期是否延误的认识不一致，进而影响了双方对合同履行过程中哪一方存在违约的判断。本案中，合同约定涉案工程工期为180天日历天，具体以江西凯博房产公司正式通知为准。而江西凯博房产公司先后于2021年8月16日通过微信发送开工令、于10月27日发函明确要求***建公司进场施工，其中开工令注明的开工时间明显晚于其发出时间且没有原、被告双方签字**确认，应视为江西凯博房产公司2021年8月16日未发出开工通知，开工日期应为2021年10月27日。根据合同约定，承包人接发包人开工通知后，组织进场准备工作，在开工前2天，承包人须向发包人提交开工报告，现场条件只要具备工作面，承包人应立即施工，不得以任何条件或借口不施工，延误工期，而***建公司在接到通知后并未按约进场施工，其虽提出江西凯博房产公司未能按本合同约定提供开工条件即未达成封顶节点、交不出工作面，导致其无法开工，但其未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故可认定***建公司怠于履行合同义务，对工期造成了一定程度的延误，应承担相应的违约责任。在此情形下，江西凯博房产公司仅在发出开工通知后13天即2021年11月9日就以工期出现重大延误要求单方解除合同，本院认为江西凯博房产公司单方解除合同的理由与依据均不充分，根据前述***建公司违约行为以及提交的证据，***建公司的行为并未导致工期出现重大延误，不符合合同约定的解除条件，合同也无江西凯博房产公司可以行使任意解除权的约定，因此江西凯博房产公司实施的合同解除行为系在不具备合同单方解除权或任意解除权的情况下，以自己的实际行为和明确表态表明不愿继续履行案涉合同，之后又重新招标将案涉工程交由其他公司施工，导致合同在客观上已无法继续履行，其行为当属违约行为，依法应承担相应的违约责任。因此本院认为因合同解除导致的相应不利后果均应由江西凯博房产公司承担，故对于江西凯博房产公司要求***建公司支付违约金并承担其因解除合同造成的经济损失的请求，本院不予支持。对于***建公司主张的违约金，因合同并未明确约定被告江西凯博房产公司违约解除合同时被告应承担违约金的金额或计算方式，且***建公司的违约行为虽未达到合同约定的解除条件，但对工期造成了一定程度的延误，且合同约定在履行合同时发生争议可以协商解决、或者请第三方调解。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，双方向工程所在地的当地法院提起诉讼。因此在江西凯博房产公司提出解除合同时，***建公司应当积极协调处理，而并非采取消极对待的方式，放任合同解除，***建公司对合同未能继续履行及解除均有过错，故对于***建公司主张的违约金1019509.51元，本院不予支持。 二、关于合同解除后所产生的各项损失如何承担的问题。 对于***建公司主张的损失101306.1元，***建公司在庭后提交了预埋件、工人工资、板房租金及运费的收据及说明、凤铝铝材销货单、租房合同及微信聊天记录等证据予以证明，上述证据虽属逾期提供证据，但原、被告在庭审中均认可***建公司为履行案涉合同对案涉工程进行了前期预埋工作和材料样品的订购，故本院对上述证据中与预埋工作、订购样品有关的预埋件、工人工资、板房租金及运费的收据及说明、凤铝铝材销货单等证据予以采纳，对无法确认是否与案涉工程有关的微信聊天记录及租房合同等证据不予采纳。经计算，与预埋工作、订购样品有关的费用为工人工资23000元、幕墙预埋件及运费53372元、铝材费11084.15元、租赁板房租金及运费1900元，共计89356.15元，故本院对该89356.15元损失予以采信。现因江西凯博房产公司在不具备合同单方解除权或任意解除权的情况下解除合同，并与其他公司签订合同导致案涉合同已无法再继续履行，且江西凯博房产公司可以占有和继续使用***建公司为涉案工程所做的前期预埋工作成果，故江西凯博房产公司应对***建公司上述投入损失89356.15元承担赔偿责任。 对于***建公司主张的履约保证金200000元及利息，本案中，***建公司将200000元投标保证金转入江西凯博房产公司账户，后按合同约定将该投标保证金转为履约保证金，合同约定工程完工验收合格后60个工作日无息返还履约保证金，现因江西凯博房产公司在不具备合同单方解除权或任意解除权的情况下解除合同，且与其他公司签订合同导致案涉合同已无法再继续履行，不存在上述合同约定实现的可能，江西凯博房产公司继续占有使用该部分履约保证金，已没有事实及法律上的依据，故对于***建公司要求江西凯博房产公司返还履约保证金200000元及利息的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条之规定，判决如下： 一、被告江西凯博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***建建筑工程集团有限公司履约保证金200000元及利息（以200000元为基数，从2022年3月2日起至付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、被告江西凯博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***建建筑工程集团有限公司损失89356.15元； 三、驳回原告***建建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告江西凯博房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费16687元，减半收取计8343.5元，由被告江西凯博房地产开发有限公司负担1903.3元，原告***建建筑工程集团有限公司承担6440.2元，原告***建建筑工程集团有限公司已预交，被告江西凯博房地产开发有限公司于上述给付期限内一并给付；本案反诉案件受理费30747元，减半收取计15373.5元，由被告江西凯博房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 员　　黄　燕 二〇二二年五月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***