贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司、吉林省九兴建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉06民终366号 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地贵州省贵阳市南明区延安南路100号亚太中心20-22层1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州惟胜道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州惟胜道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林省九兴建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林省白山市抚松县抚松镇南抚新区抚新路25号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，***诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***诚律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陕西层峰建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市新城区锦业1路绿地集团SOHS同盟A座22层2212室。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵建一公司）因与被上诉人吉林省九兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称九兴建筑公司）、陕西层峰建设工程有限公司（以下简称陕西层峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2022）吉0621民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人贵建一公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人九兴建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人陕西层峰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵建一公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，查明案件事实后依法改判，驳回九兴建筑公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由九兴建筑公司承担。事实与理由：一、案涉《工程项目责任书》的签订主体是贵建一公司及案外人***，***虽是九兴建筑公司的法定代表人，但该《工程项目责任书》并没有加盖公章以及本案也没有其他证据证明***的签字行为代表九兴建筑公司，故一审法院即认定其系履行法定代表人职务的行为，属于事实认定不清、适用法律错误。从贵建一公司提交的《工程结算协议》看，结算人是***，而非九兴建筑公司，至于案涉保证金转出以及退回的账户均是九兴建筑公司账户，也是基于***在九兴建筑公司的法定代表人及股东的特殊身份，***利用九兴建筑公司转款收款符合实践中因完善财务流程而采取“公账对公账”的处理方式，由此也能看出九兴建筑公司与***间存在人格混同。如果仅以款项是经公账支出来认定***履行法代职务行为，并非个人承包行为，将会导致个人行为和职务行为之间随意转化，不仅有损相对人的合法权益，还违背当事人间意思自治原则。二、一审法院认为贵建一公司与***签订的《工程结算协议》属于对案涉工程价款的结算，不涉及履约保证返还，属于事实认定错误。根据***与贵建一公司签订的《工程结算协议》内容明确看出，协议第一条的确是对工程结算价款的约定及处理，但协议第二条则是强调，“双方因履行本工程项目的所有事宜已经处理完毕，所有权利义务已作最终处分，不再有其他争议”。该条款明确工程项目的所有事宜已经处理完毕，从文义理解“所有事宜”包含保证金的退还在内。该条款表***建筑公司在签订结算协议时认可陕西层峰公司代其收取保证金的行为，陕西层峰公司未向其退还的保证金应由其向陕西层峰公司主张。然而九兴建筑公司在发现陕西层峰公司失去清偿能力后，方才反悔否认其对陕西层峰公司的委托收款行为，九兴建筑公司行为违反了诚实信用原则。三、即便案涉合同相对人为九兴建筑公司，陕西层峰公司支付和收取案涉保证金均系代理九兴建筑公司履行合同行为，一审法院认为贵建一公司向陕西层峰公司退还保证金属于给付错误，系事实认定不清、适用法律错误。根据一审法院查明的事实，本案虽没有书面授权委托书，但根据履约保证金支付和退还方式的实际履行行为来看，九兴建筑公司认可陕西层峰公司的代理行为，无论陕西层峰公司是否有代理权限，九兴建筑公司均通过收款行为追认了该代理行为，即构成有权代理，即便第三人无代理权限，其代理行为符合表见代理的构成要件，其代为收取保证金的行为效力应及于九兴建筑公司。因此，陕西层峰公司收取贵建一公司退还的履约保证金的行为效力应及于九兴建筑公司，贵建一公司退还履约保证金的合同义务已履行完毕。四、本案诉讼时效应从2016年11月10日开始计算，一审法院以九兴建筑公司发送催告函的时间即2021年9月为起点计算诉讼时效，属于法律适用错误。即便按照贵建一公司在2017年6月6日向九兴建筑公司退还保证金时间起算，依照法律规定其诉讼时效也应在2020年6月6日届满。但九兴建筑公司在2021年9月才向贵建一公司发送催告函，其行为已经超过诉讼时效。一审法院以九兴建筑公司发送催告函的时间为起点计算诉讼时效，属于法律适用错误。 九兴建筑公司辩称，原判正确，应驳回上诉，维持原判。一、贵建一公司称一审原告主体应为***不能成立。贵建一公司上诉的事实依据为案涉合同由***个人签订，但***作为九兴建筑公司的法定代表人，其签字是职务行为。并且从合同的履行事实，贵建一公司2017年6月6日将履约保证金2101621.60元汇入九兴建筑公司账户，以及工程款由九兴建筑公司结算的行为均能证实九兴建筑公司是合同实际权利义务人。二、贵建一公司称2021年6月29日《工程结算协议》的签订意味着履约保证金问题已经解决的观点不能成立。《工程结算协议》是针对双方2015年10月28日签订《工程项目责任书》约定权利义务的结算，明确写明是工程款事宜，对履约保证金没有任何约定。而2015年10月28日《工程项目责任书》并未对履约保证金进行约定，所以《工程结算协议》自然也不涉及履约保证金的问题。履约保证金返还与工程款结算是两个不同的法律关系，贵建一公司此上诉理由是对事实和法律的错误理解。三、贵建一公司称九兴建筑公司与陕西层峰公司存在委托关系，陕西层峰公司有权代表九兴建筑公司收取退还的履约保证金，构成表见代理的上诉理由不能成立。因为从合同的相对性来说，贵建一公司应当向合同相对人九兴建筑公司返还履约保证金。1．没有证据证实九兴建筑公司与陕西层峰公司存在委托关系。贵建一公司在未提供任何证据的情况下，仅凭履约保证金是通过陕西层峰公司转交便主观臆断存在委托关系显然不能成立。在退还保证金时，贵建一公司同样在没有确定九兴建筑公司与陕西层峰公司是否存在委托关系的情况下，无论是否向陕西层峰公司支付款项都不能免除其向九兴建筑公司返还履约保证金的义务。2．与陕西层峰公司存在委托关系的应为贵建一公司，而非九兴建筑公司。贵建一公司委托贵州惟胜道律师事务所的复函中承认案涉履约保证金是由九兴建筑公司先支付给陕西层峰公司，陕西层峰公司又转交贵建一公司。此行为应视为贵建一公司与陕西层峰公司形成“委托关系”，即：贵建一公司委托陕西层峰公司代为收取履约保证金。3．贵建一公司向陕西层峰公司支付2101621.60元的行为同样应视为形成“委托关系”，即贵建一公司委托陕西层峰公司返还履约保证金。所以当陕西层峰公司未全额向九兴建筑公司返还履约保证金时，贵建一公司仍应作为委托人承担向九兴建筑公司的返还义务。四、贵建一公司诉讼时效的抗辩理由不能成立。诉讼时效的起算时间从知道或者应当知道权利被侵犯之日起计算。本案中，九兴建筑公司一直就履约保证金的问题进行交涉，但直到2021年9月9日贵建一公司委托发出律师函时，九兴建筑公司才明确知道贵建一公司不同意返还履约保证金，此时才是时效的起算时间，所以本案不存在超诉讼时效的问题。 陕西层峰公司未出庭亦未提交答辩意见。 九兴建筑公司向一审法院起诉请求：判令贵建一公司返还履约保证金1601623元，并以此为本金自2016年11月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至清偿日止。 一审法院认定事实：2015年10月24日，九兴建筑公司挂靠贵建一公司的资质，从建设单位吉林省高等级公路建设局承包了鹤大高速公路**至通化段房屋建筑工程HDF．J12标段的工程项目，贵建一公司作为乙方与作为甲方的吉林省高等级公路建设局签订了《鹤大高速公路**至通化段房屋建筑工程HDF．J12合同段施工合同》。合同约定：“由贵建一公司承包上述合同段的回头沟隧道出口变电所、朝阳隧道管理站及出入口变电所、兴林收费站及隧道出入口变电所、东南岔隧道1号（入口）变电所、东南岔隧道2号（出口）变电所、光华管理处收费站及养护区，拟建总建筑面积8100平方米，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价款为42032432元，本合同为单价合同，最终支付金额以实际发生由甲方批准并经审计的决算金额为准。本合同工期为2015年9月30日至2016年9月20日。……本合同在乙方递交履约保证金后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署并加盖公章后生效，全部工程完工后经交工验收合格，缺陷责任期满及保修期终止并分别签发缺陷责任期终止证书及保修期终止证书后失效……。” 2015年10月28日，贵建一公司与九兴建筑公司分作甲乙方，针对上述通化段施工合同签订《工程项目责任书》，该责任书载明的建筑面积、合同总价均与前述合同为42032432元，工期（日历天）365天。 2015年10月23日，九兴建筑公司根据贵建一公司与吉林省高等级公路建设局签订的施工合同的要求，将履约保证金4203244元汇入陕西层峰公司账户，嗣后，陕西层峰公司又转给贵建一公司账户。通化段施工合同结束后，贵建一公司于2017年6月6日向九兴建筑公司账户返还履约保证金2101621元。2016年11月10日，贵建一公司又通过陕西层峰公司返还九兴建筑公司账户履约保证金50万元。 2021年6月9日，贵建一公司与九兴建筑公司法定代表人***分别作为合同的甲、乙方签订《工程结算协议》，协议载明：“一、双方一致认可，鹤大高速公路**至通化段结算价为42312626元，甲方已向乙方支付款项总金额为40937965.30元（包括但不限于支付给第三人的款项），剩余未支付款项为1374660.70元，甲方自签订本协议书之日起任何时候收到吉林省高等级公路建设局或第三方支付的本项目有关的款项，甲方根据双方签订的《***》在扣除应收的管理费、税金等相关款项后，经乙方书面申请，甲方在七个工作日内支付至乙方指定收款账号……，二、本协议签订后，甲乙双方因履行本工程项目的所有事宜已经处理完毕，所有权利义务已作最终处分，不再有其他争议。……” 2021年9月，贵建一公司针对九兴建筑公司通过***诚律师事务所向其发出返还履约保证金的催告函或者九兴建筑公司自己直接发出的事先返还履约保证金的催款函，先是于2021年9月9日委托贵州惟胜道律师事务所复函，声称贵建一公司与九兴建筑公司未签订任何合同，不存在合同关系，九兴建筑公司无权向贵建一公司主张工程款支付及履约保证金返还之权利，以及声称贵建一公司已全额退还了履约保证金，内部责任人***无权就履约保证金向贵建一公司主张权利。同年9月29日，贵建一公司又亲自复函九兴建筑公司，再次声明前述律师所复函情况。 另查明，九兴建筑公司成立时名称登记为抚松县九兴建筑安装工程有限责任公司，2020年公司名称变更登记为吉林省九兴建筑安装工程有限责任公司。 原审法院认为，贵建一公司答辩称案涉履约保证金工程系与案外人***签订的企业内部承包合同，是与***个人签订的，贵建一公司与九兴建筑公司之间不存在合同关系，九兴建筑公司主体不适格。贵建一公司虽称案外人***与其是企业内部承包，但未能提供证明***系其企业内部职工身份的劳务合同、工资表、交纳职工养老保险等方面的相关证据材料，因此，不能证明贵建一公司所述案涉工程系其企业内部承包的问题，该辩解与事实明显不符。***系九兴建筑公司法定代表人，案涉工程签订《工程项目责任书》时，九兴建筑公司的名称为抚松县九兴建筑安装工程有限责任公司。案涉工程在交纳履约保证金时，款项系出于九兴建筑公司账户转账完成，针对履约保证金催告返还，亦是九兴建筑公司以自己之名或者委托的律师事务所进行，并且在收取已经返还的部分履约保证金时，接收回款账户亦均是九兴建筑公司单位的账户，并非***个人账户，因此说，***与贵建一公司签订的《工程项目责任书》应当认定为履行法定代表人职务的行为，并非个人承包行为，否则有悖常理，据此应认定本案的九兴建筑公司主体适格。 根据九兴建筑公司提供的贵建一公司与吉林省高等级公路建设局2015年10月24日签订的《鹤大高速公路**至通化段房屋建筑工程HDFJ2合同段施工合同》以及贵建一公司与九兴建筑公司签订的《工程项目责任书》各自所载明的工程量、合同价款情况可以看出，贵建一公司将从吉林省高等级公路建设局承包的工程是以合同的原承包价转交给九兴建筑公司施工完成。根据贵建一公司提供的2021年6月29日与九兴建筑公司法定代表人***签订的《工程结算协议》内容可以看出，贵建一公司针对案涉工程收取九兴建筑公司管理费并且代扣税金，符合九兴建筑公司所述关于案涉工程实为其挂靠贵建一公司承包施工的情形。根据贵建一公司与吉林省高等级公路建设局签订的案涉工程的施工合同约定，贵建一公司需要向该局交纳履约保证金4203244元，贵建一公司据此向九兴建筑公司收取该数额的履约保证金后再以自己名义交付该局，符合常理。在此情况下，九兴建筑公司将履约保证金如数打入其所称工程联系人即本案陕西层峰公司账户后，再由陕西层峰公司转入贵建一公司账户完成交付，九兴建筑公司交纳的履约保证金的实际收取人应确认系本案贵建一公司，而非本案的陕西层峰公司。九兴建筑公司已经按照合同约定工期、质量等完成案涉工程的建设并交付贵建一公司，案涉工程已投入使用多年，贵建一公司理应在工程结束后及时如数向九兴建筑公司返还履约保证金。至于九兴建筑公司将履约保证金先转入陕西层峰公司账户后再由陕西层峰公司转给贵建一公司的真实原因，实无评判意义。因贵建一公司未提供案涉工程与陕西层峰公司有关的相关证据，亦未提供九兴建筑公司曾经委托陕西层峰公司代为收取返还的履约保证金方面的授权书等，所以，贵建一公司所述案涉履约保证金是从陕西层峰公司处转入，应原路返还的理由，没有法律依据。否则，属于给付错误，与九兴建筑公司无关。 贵建一公司最早通过陕西层峰公司向九兴建筑公司返还履约保证金50万元的时间发生于2016年10月10日，足以说明贵建一公司在此日期前即应向九兴建筑公司返还全部履约保证金4203244元，但其之后仅又直接向九兴建筑公司返还2101621元，剩余2101621元始终未能返还，关于履约保证金的交纳和已经返还部分，在银行转账的电子回单的摘要一栏均载明了“履约保证金”或“退履约保证金”的字样，现贵建一公司或者通过其律师复函中声称其已将九兴建筑公司所交履约保证金全部退还，没有证据佐证，不予采信。九兴建筑公司起诉要求判令贵建一公司返还1601623元，并以此为本金自2016年11月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至清偿日止，于法有据，予以支持。 贵建一公司与九兴建筑公司法定代表人***签订的《工程结算协议》形成于2021年6月29日，属于对案涉工程价款方面的结算，并未涉及九兴建筑公司另行交纳的履约保证金如何返还问题，因此说，该协议上第二条“本协议签订后，甲乙双方因履行本工程项目的所有事宜已经处理完毕，所有权利义务已作最终处分，不再有其他争议”的表述，并不能证明与工程款无关的履约保证金已经全部返还完毕。贵建一公司先期分两笔自觉返还了九兴建筑公司所交部分履约保证金，此时，案涉工程价款尚未进行结算，不涉及履约保证金返还的诉讼时效计算问题。2021年9月，九兴建筑公司针对返还剩余履约保证金事宜，通过律师所向贵建一公司发出催告函或者自己直接发出催款函，贵建一公司同月委托贵州惟胜道律师所复函，声称贵建一公司与九兴建筑公司不存在合同关系，九兴建筑公司无权向贵建一公司主张工程款支付及履约保证金返还，并声称已经全额退还了履约保证金等，贵建一公司亦亲自复函九兴建筑公司，再次声明前述律师所复函情况。由此可以看出，贵建一公司明确表示不欠九兴建筑公司履约保证金并且拒绝返还履约保证金的时间发生于2021年9月，此时，距离九兴建筑公司于2022年9月20日提起本案诉讼的时间仅隔一年时间，不存在已超三年诉讼时效问题。贵建一公司提出时效抗辩，无事实和法律依据，不予支持。 庭审中，贵建一公司对九兴建筑公司当庭举证提供的《工程项目责任书》系复印件但是带有加盖公司印章痕迹的现象提出质疑，认为九兴建筑公司存在变造证据现象，要求追究九兴建筑公司相应责任。经与贵建一公司当庭提供的《工程项目责任书》原件进行比对，合同内容、每页排版情况均完全一致，因此，不能说***建筑公司在举证方面存在变造证据问题。自己一方在法定代表人先期签订的合同上补盖公章，只要合同已经按约履行，均不影响合同效力。本案陕西层峰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第二百四十条规定，判决：一、贵建一公司于本判决生效后三日内返还九兴建筑公司履约保证金1601623元；二、贵建一公司于本判决生效后三日内给***建筑公司上述履约保证金逾期返还的利息（自2016年11月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，利随本清）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19214元，由贵建一公司负担。公告费900元，由九兴建筑公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，关于案涉《工程项目责任书》的签订主体问题。虽然该《工程项目责任书》系贵建一公司及案外人***之间签订，且未加盖九兴建筑公司公章，但***系九兴建筑公司法定代表人，其签订案涉《工程项目责任书》时亦未超越权限，案涉工程的履约保证金等转收款及催告返还履约保证金等均在九兴建筑公司与贵建一公司之间进行，期间并未体现***的个人行为。虽然贵建一公司上诉主张其系基于***在九兴建筑公司的法定代表人及股东的特殊身份，因完善财务流程而采取“公账对公账”的处理方式向九兴建筑公司转款收款，但并无充分证据否定九兴建筑公司在本案中的主体资格，一审判决认定***与贵建一公司签订的《工程项目责任书》为履行法定代表人职务的行为，并非个人承包行为，九兴建筑公司主体适格，并无不当。 关于贵建一公司与***签订的《工程结算协议》所约定的“双方因履行本工程项目的所有事宜已经处理完毕，所有权利义务已作最终处分，不再有其他争议”是否涉及有履约保证金的问题。根据该《工程结算协议》，载明案涉工程的结算价为42312626元，贵建一公司已向九兴建筑公司支付款项总金额为40937965.30元（包括但不限于支付给陕西层峰公司的款项），剩余未支付款项为1374660.70元，可以认定双方结算时仅就案涉工程款进行了结算，而并未涉及履约保证金问题。故一审判决认定双方因履行本工程项目的“所有事宜已经处理完毕，所有权利义务已作最终处分，不再有其他争议”的表述，并不能证明与工程款无关的履约保证金已经全部返还完毕，并无不当，贵建一公司上诉就案涉《工程结算协议》中的所有事宜已经处理完毕的表述中的“所有事宜”，包含案涉履约保证金退还在内的主张，本院不予支持。 关于陕西层峰公司支付和收取案涉履约保证金的行为是否系代理九兴建筑公司履行合同行为的问题。根据本案查明的事实，九兴建筑公司根据贵建一公司与吉林省高等级公路建设局签订的施工合同的要求，将履约保证金4203244元汇入陕西层峰公司账户，陕西层峰公司又将该款转给贵建一公司账户。案涉工程结束后，贵建一公司于2016年11月10日通过陕西层峰公司返还九兴建筑公司账户履约保证金50万元。2017年6月6日向九兴建筑公司账户返还履约保证金2101621元。贵建一公司主张已将其余的履约保证金2101621元另外支付给了陕西层峰公司，只是陕西层峰公司只向九兴建筑公司支付50万元，其余未支付的应由九兴建筑公司向陕西层峰公司主张，其向陕西层峰公司支付案涉履约保证金系基于九兴建筑公司与陕西层峰公司之间的代理关系。因案涉履约保证金为何通过陕西层峰公司进行收转，贵建一公司与九兴建筑公司各执一词，又因九兴建筑公司不认可与陕西层峰公司之间的委托代理关系，亦无书面授权委托证明，故本院无法判定该委托关系的成立。鉴于贵建一公司与九兴建筑公司之间系履行案涉履约保证金合同的相对方，一审判决对九兴建筑公司要求贵建一公司支付未付的履约保证金的诉讼请求予以支持并无不当。 关于九兴建筑公司起诉请求贵建一公司退还尚欠的履约保证金，是否超过诉讼时效的问题。本案贵建一公司在2017年6月6日向九兴建筑公司退还部分履约保证金，2021年6月9日贵建一公司与九兴建筑公司法定代表人***进行工程结算，一审判决对此认定贵建一公司向九兴建筑公司退还履约保证金时案涉工程价款尚未进行结算，不涉及履约保证金返还的诉讼时效计算问题，并无不当。九兴建筑公司于2021年9月针对返还剩余履约保证金事宜，向贵建一公司发出催告函，贵建一公司当月复函，明确表示不欠九兴建筑公司履约保证金并且拒绝返还履约保证金，一审判决认定2021年9月为九兴建筑公司诉讼时效的起始时间正确，九兴建筑公司于2022年9月20日提起本案诉讼，并未超过法定的诉讼时效期间。贵建一公司主张诉讼时效应从其向九兴建筑公司退还保证金的2017年6月6日计算，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，贵建一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19214元，由上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　张　雪 二〇二三年六月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***