某某、烟台汇福节能保温技术有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终8141号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年9月20日出生，汉族，住莱阳市。

委托诉讼代理人：李焕亮，莱阳大通法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：烟台汇福节能保温技术有限公司，住所地山东省烟台市福山区南山路106号。统一社会信用代码：91370611798695760C。

法定代表人：王德海，该公司经理。

委托诉讼代理人：谢光义，山东智宇律师事务所律师。

原审被告：莱阳顺德盛置业有限公司，住所地莱阳市柏林庄街道办事处驻地。统一社会信用代码：913706822493238550N。

法定代表人：汪学明，该公司经理。

委托诉讼代理人：王松柏，莱阳汇源法律服务所法律工作者。

原审被告：莱阳市建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市莱阳市旌阳路23号。统一社会信用代码：91370682169786758W。

法定代表人：徐雷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：盖泓霖，山东明颖律师事务所律师。

原审被告：李伟平，男，1981年1月25日出生，汉族，住莱阳市。

上诉人***因与被上诉人烟台汇福节能保温技术有限公司（以下简称汇福公司）、原审被告莱阳顺德盛置业有限公司（以下简称顺德盛公司）、原审被告莱阳市建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）、原审被告李伟平建设工程合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销或改正一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院对以下基本事实认定不当。

1、既然一审法院认定涉案小埠顶村幼儿园工程项目系顺德盛公司开发。2014年5月1日，李伟平以建筑公司的名义与顺德盛公司签订承包合同书及工程附加条款各一份，约定顺德盛公司将上述工程项目承包给李伟平建设。而顺德盛公司为证实工程发包情况，提交了加盖有建筑公司印章及李伟平签字的合同书及附加条款各一份，同时顺德盛公司在庭审过程中明确述称相关的工程款都是李伟平到其公司结算及支取的，且工程款已经结算清楚。但是，建筑公司质证称对合同的真实性有异议，其一，合同的印章并非其公司印章，其保留追究相关人员私刻公章责任的权利；其二，从证据形式上看，该合同并无其公司法定代表人的签名，李伟平并非其公司工作人员，不能代表公司签字；其三，顺德盛公司从未向其公司支付任何工程款，根据合同约定，如顺德盛公司向其公司支付工程款，其公司需出具正式发票，但其公司从未收到任何款项，也从未出具任何发票，上述合同对其公司并无法律效力。

根据一审查明的上述事实，图表显示即是：涉案小埠顶村幼儿园工程项目顺德盛公司开发→→（承包给）李伟平（以建筑公司名义）→→李伟平结算及支取了案涉工程款。何来李伟平又将案涉工程转包给了上诉人？而证人梁某、车某、牟某、乔某均与被上诉人有利害关系，其证言不可信。

以上事实证明，上诉人与被上诉人主张的涉案工程无关。一审法院却罔顾上述事实，判决明显与其查明的事实相矛盾。

二、一审判决程序不当。

1、被上诉人的诉讼请求不明确。被上诉人一审要求依法判令支付给工程款91690元，后又出具申请，同意给付不低于80000元的工程款，请求法院审查同意。上诉人对被上诉人变更诉讼请求一事不知情。

2、被上诉人列上诉人、三个一审被告共同支付给工程款91690元的诉讼请求本身即说明，被上诉人对该让谁承担支付案涉工程款91690元的诉讼请求不明确，一审法院也没有让被上诉人就上诉人及三个一审被告如何承担工程款91690元作出有法律依据的解释。一审法院越俎代庖，程序违法。

3、证人梁某、车某、牟某、乔某之证言均没有经当庭质证，其证言不应采信。

汇福公司辩称，同意一审判决，该工程确实是我们做的，2014年通过上诉人亲戚牟某介绍的这个工程，上诉人的上诉是不应该的。

顺德盛公司述称，我们认为该一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当维持一审判决。

建筑公司述称维持一审判决。

李伟平未答辩亦未到庭应诉。

汇福公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付给原告工程款91690元；2、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定的事实：涉案小埠顶村幼儿园工程项目系被告顺德盛公司开发。

2014年5月1日，被告李伟平以被告建筑公司（原莱阳市修建建筑工程有限公司，2020年11月9日更名）的名义与被告顺德盛公司签订承包合同书及工程附加条款各一份，约定被告顺德盛公司将上述工程项目承包给被告李伟平建设。

被告李伟平承包上述工程后，又将其中的地暖工程发包给被告***。

后经原告法定代表人王德海及被告***共同的亲戚牟某居间介绍，被告***又将其承包的地暖工程发包给原告。双方虽未签订书面合同，但口头约定按照41元／平方米结算工程款。之后原告组织人员对涉案地暖工程进行了实际施工。

2014年11月24日，被告***派驻工地的代表乔某向原告出具两份书面证明，明确载明了原告施工的地暖工程的面积总计为3060平方米，施工过程中使用了发包方提供的水泥81.5吨、沙178立方米（6大1小）、石子38立方米。经原告自行结算，被告***应向原告支付的工程款数额应为91690元【41元／平方米×3060平方米-水泥款21190元（260元／吨×81.5吨）-沙款10680元（60元／立方米×178立方米）-石子款1900元（50元／立方米×38立方米）】。

诉讼中，原告汇福公司向法院提交申请，同意被告给付不低于80000元的工程款，请求法院审查同意。

审理中，原告为进一步证实自己的诉讼主张，申请涉案工程的居间介绍人牟某及、涉案地暖工程相关分项工程的实际施工人梁某、车某出庭作证。

牟某出庭作证称：1、原告法定代表人王德海系其姑父，被告***系其妻子的亲戚，2014年其介绍原告为被告***承建涉案地暖工程，因都是亲戚，故没有签订书面合同；2、原告将涉案地暖工程实际施工完成后，其曾多次通过打电话方式联系***索要工程款，被告***虽承认拖欠工程款，但一直没有支付，期间被告***曾让其帮助卖掉栖霞锦绣花园二期的一套房屋，但其没有答应；3、涉案地暖工程当时市场单价在50元／平方米左右，包工包料，因都是亲戚，故王德海、***还有自己一起在工地东南角的小工棚中商定按照41元／平方米结算工程款。

梁某出庭作证称：2014年原告安排其带人到涉案工地干的地暖地面工程，当初是带了14个人在工地干了4天，所有的建筑材料都是工地提供的，一共干了3000多平方米。

车某出庭作证称：2014年原告安排其带人到涉案工地干的地暖工程的发泡、盘某、安某、安装打压等分项工程，当初是带了6个人前前后后干了将近一个月，一共干了3000多平方米。

对上述证人证言，被告顺德盛公司、被告建筑公司质证称与自己无关，被告***质证称无法证实原告主张。

被告顺德盛公司为证实工程发包情况，提交了加盖被告建筑公司印章及李伟平签字的合同书及附加条款各一份，同时被告顺德盛公司在庭审过程中明确述称相关的工程款都是被告李伟平到其公司结算及支取的，且工程款已经结算清楚。对此，原告称无异议；被告***虽对合同及附加条款无异议，但主张被告顺德盛公司应举证证实工程款已结算清楚；被告建筑公司质证称对合同的真实性有异议，其一，合同的印章并非建筑公司的，其保留追究相关人员私刻公章责任的权利；其二，从证据形式上看，该合同并无建筑公司法定代表人签名，被告李伟平并非建筑公司工作人员，不能代表公司签字；其三，被告顺德盛公司从未向建筑公司支付工程款，根据合同约定，如被告顺德盛公司向建筑公司支付工程款，建筑公司需出具正式发票，但建筑公司从未收到任何款项，也未出具任何发票，上述合同对建筑公司无法律效力。

一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。

第一，关于涉案地暖工程由谁具体施工完成的问题。原告提交的乔某出具的两份书面证明，涉案地暖工程居间介绍人牟某出庭作证的证言，涉案地暖工程相关分项工程的实际施工人梁某、车某出庭作证的证言，可以相互佐证，能够形成一个较为完整的证据链条，足以证实原告从被告***处承包涉案地暖工程并实际施工，工程完工后被告***拒不结算，拖欠原告工程款的事实。同时，上述证据还可证实原告施工的涉案地暖工程的工程量总计为3060平方米，双方商定工程款按照41元／平方米结算，原告施工过程中所用水泥、沙、石子等建筑材料均系被告***提供，相应价值原告已主动从工程款中予以扣减的事实。

第二，关于被告***拖欠原告工程款具体数额的问题。庭审已查明，原告与被告***口头商定工程款按照41元/平方米结算，原告具体施工的工程量为3060平方米，原告工程款总计为125460元（41元/平方米×3060平方米）。案件处理过程中，被告***一直否认其将涉案地暖工程发包给原告的事实，但原告依然按照诚实信用的原则，在被告***拒不与己结算的情况下主动将被告***提供的建筑材料【其中，水泥81.5吨、沙178立方米（6大1小）、石子38立方米】的价值予以扣减，且扣减的价值符合市场行情，由此，对原告主动扣减的被告***提供的建筑材料的价值合计33770元【水泥款21190元（260元/吨×81.5吨）+沙款10680元（60元/立方米×178立方米）+石子款1900元（50元/立方米×38立方米）】，依法予以认定。综上，被告***需向原告支付工程款的数额应为91690元（125460元-33770元），但原告汇福公司同意被告***支付工程款80000元，是对自己实体权利的处分，并无不当，依法予以准许。

第三，关于被告顺德盛公司、建筑公司及李伟科应否向原告承担付款责任的问题。其一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对被告顺德盛公司提出的工程款已结算清楚的抗辩意见，原告明确表示无异议，现原告再要求被告顺德盛公司承担付款责任，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。其二，本案现有证据不足以证实原告所承建的涉案地暖工程与被告建筑公司有关，现原告要求被告建筑公司承担付款责任，证据不足，依法不予支持。其三，被告李伟平承包工程后，又将其中的地暖工程发包给被告***，且向被告***付清了工程款，故被告李伟平不应当再承担支付工程款的责任。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内向原告烟台汇福节能保温技术有限公司付清拖欠的工程款共计人民币80000元；二、驳回原告烟台汇福节能保温技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2090元，由原告烟台汇福节能保温技术有限公司负担290元，被告***负担1800元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，依据汇福公司提交的证据，一审判决***支付汇福公司工程款80000元，事实清楚。***上诉主张一审认定事实不清，依据不足，依法不予支持。汇福公司申请同意给付不低于80000元的工程款，是对自身权利的放弃，且未损害其他人的利益，一审据此判决并不违反法律规定。证人在一审诉讼中已经出庭作证并接受当事人质证，***上诉主张证人证言没有经当庭质证，与事实不符。***上诉主张一审程序不当，依据不足，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年十二月十六日

书记员　张洪建