福建省泉州建研工程建设监理有限公司、江建国合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终6165号 上诉人（原审被告）：福建省泉州建研工程建设监理有限公司，住所地福建省惠安县崇武镇西工业区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建顺济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江建国，男，1970年9月8日出生，汉族，住江西省余干县。 原审第三人：**和，男，1957年6月15日出生，汉族，住福建省沙县。 原审第三人：**程，男，1980年10月16日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 原审第三人：***，男，1979年6月1日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 原审第三人：***，女，1987年4月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 原审第三人：泉州台商投资区城市建设发展有限公司，住所地福建省泉州台商投资区行政服务中心。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，****联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****联合（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人福建省泉州建研工程建设监理有限公司（下称建研公司）因与被上诉人江建国、原审第三人**和、**程、***、***、泉州台商投资区城市建设发展有限公司（下称台投城建公司）合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第5550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建研公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人江建国，原审第三人台投城建公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建研公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回江建国的一审诉讼请求或者发回重审；一、二审案件诉讼费由江建国承担。事实和理由：一、本案原审原告主体不适格，原审法院未驳回江建国的一审起诉，判决错误。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定，江建国主张《协议书》已经实际履行，如果确实存在《协议书》已经实际履行，而建研公司未及时将相关监理费用划拨给五个合伙人的，根据上述规定，江建国、**和、**程、***、***应一并作为共同诉讼人主张权利，江建国未得到其它合伙人的授权无权单独起诉。二、建研公司不应作为本案原审的适格被告。(一)本案作为合同纠纷不得突破合同的相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为保护实际施工人，突破合同相对性，但该司法解释并没有涉及监理合同，故该规定在本案不适用。(二)依据合同相对性原则及相关结算和清理条款约定，江建国无权越过其它合伙人直接与建研公司进行结算。原审法院在认定案件事实时，只考虑《福建省泉州建研工程建设监理有限公司台商投资区东西主干道拓改工程（一期）工程监理股份责任制协议书》（下称《协议书》）关于股份比例的约定，忽略协议书中关于结算主体，成本核算(即结算方式)等的约定，把建研公司与江建国直接作为结算双方，认定结算主体严重错误。按照协议结算条款的约定，五合伙人领取75%比例后自负盈亏，自担费用，相关成本应由五合伙人自行核算，建研公司没有义务代为支付全部支出，相关具体成本及费用也不是由建研公司进行确认，建研公司无权也无法对五合伙人产生的成本进行核算。三、原审法院认定《协议书》已实际履行，那么本案成本确认的主体应当是各合伙人而不是建研公司，江建国应当向其它合伙人主张权利。鉴于其他合伙人均已确认协议并未履行，根据合同相对性原则，其他四合伙人所作出的意思表示及于建研公司，即使是作出错误的确认损害江建国的权益，江建国也应当直接向其他合伙人主张应得款项。四、原审江建国提供的证据《通知》和《收条》的效力不及于建研公司，应当认定是其个人行为，即使是福建省泉州建研工程建设监理有限公司监理事务七所（下称建研七所）的行为，其效力问题也仅应在合伙人内部考虑，不应认定是建研公司对江建国的确认。《通知》的合同双方分别是建研公司和建研七所，根据《协议书》的约定，甲方负责刻制台商东西主干道工程监理部专用章（下称监理章）一枚，供乙方在甲方授权范围内使用，印章费用由乙方自理。可见，建研七所持有监理章，该章在涉案监理项目中已经启用可以证明系由建研七所控制和使用，其它第三方持有加盖该专用章的文件效力是否可追溯到建研公司尚待争议，但对于建研公司与建研七所内部而言，建研七所持有的加盖该专用章的文件不应当认定是建研公司向建研七所作出的意思表示，而应当认定是建研七所即五个合伙人的意思表示，鉴于江建国管理并持有专用章，落款时间为2012年6月15日的《通知》仅有监理章而无其它合伙人手写签名，应当认定是江建国的个人行为，对于落款时间为2014年1月5日的《收条》，即使监理章属实，也仅是建研七所的意见，而不应当认定为建研公司的意见。五、原审将建研公司认定为结算主体，该认定严重错误，并导致之后的成本核算严重错误。(一)原审认定《协议书》已实际履行，那么建研公司没有义务确认成本，也无法确认项目成本，原审判决将监理项目成本举证责任分配给建研公司，举证责任分配错误。《协议书》第二条经营费用及分配原则明确约定，建研公司除了对项目中工作人员的费用通过其财务部门执行外，对其他成本建研公司没有义务承担或确认，也无法监管。(二)原审法院在明知《报告书》仅涉及部分成本的情况下，直接以《报告书》作为结算依据，成本认定错误，并将该不利后果直接归由建研公司承担，明显不公。***信会计师事务所有限公司依据《通知》、***中国建设银行明细等作出的《报告书》，原审法院明知没有扣除其他成本的情况下，直接认定作为结算依据，明显不当。同时，根据《通知》形式体现的内容，只涉及汇入帐户的约定，没有对付款帐户进行约定，事实上，根据汇入帐户所体现的流水已完全可以证明其他大量必然存在的成本并未直接通过汇入帐户支出。(1)涉诉监理项目实际开票金额已达3887000元，原审法院明知涉案项目存在税费成本的情况下，未考虑应扣除的税费成本。监理项目所产生的大量税金(已缴交税金不少于288055元)，且该费用有发票为证，并且得到其他合伙人认可，原审法院对此未予认定并扣除税费成本是错误的。(2)原审对建研公司提交的对成本计算、事实认定产生重大影响的人员工资付款银行流水、《项目委托管理协议书》、《证明》等材料以其不属于“新证据”为由不予认定，只扣除进行审计的***账户中的人员工资，严重错误，原审法院认为建研公司提交的报表是单方制作不得作为审计材料，建研公司补充提供报表制作所依据的证据材料，包括转帐流水等，一审法院应当收取，但以超过举证期限不予认定，导致按照这样核定的人员工资，项目人员严重未到位，工资严重偏低，已导致建研公司对业主单位台投城建公司构成严重违约。《协议书》第二条约定，所有人员费用需通过甲方财务部门执行，建研公司是项目人员工资支付的执行人和发放人，由建研公司按已登记备案的《监理项目备案登记表》确认项目人员并发放人员工资并无不当。经过备案的《监理项目备案登记表》体现监理人员共18名。而《报告书》中涉及的项目备案人员4名，原审将《报告书》作为结算的依据，至少忽略了其他14名备案人员的工资。《报告书》体现的**和、***、ＸＸ昆、**的工资发放情况极不符合逻辑和规律，工资支付周期也不全（工资支付周期应自项目中标之日即2012年4月25日起至项目工程的结算、后期完整材料的归档止，但《报告书》未体现该4名人员完整的工资发放情况，体现的发放期间仅为部分月份）。该项目大多数服务人员的工资采取由**程、***、***代领代发的形式发放，该部分也属于涉案工程的实际必要支出，但原审法院对建研公司提供的银行流水不予认定，对相关成本未计算在内。一审法院认定监理工作已基本完成足以证明人员已按要求到位，工资已按《监理项目备案登记表》人员及其他辅助、办公人员发放。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，原审法院认定《报告书》可以作为结算利润分红的依据，1、江建国应提出证据举证监理工作未按《监理合同》约定的《监理项目备案登记表》人员及其他辅助人员到位并发放相应的工资；2、江建国应提出证据***为建研公司的财务人员，且汇入的***账号是《协议书》甲乙双方共同认可的。(3)《报告书》明显存在与本项目无关的许多内容，比如***、陈洪彬等明显为另一案“通港路项目部”的备案人员。(4)还有大量的其它未扣除成本。六、江建国无权向建研公司主张利润款，一审判决建研公司支付利润款及利息，判决不当，且原审判决认定的778692.03元利润款未扣除江建国自己曾提出收到所谓的利润分红105000元，该计算方法也明显错误，存在严重的前后自相矛盾的说法。本案协议书各合伙人未实际履行，各合伙人未进行结算，过错不在建研公司。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，江建国系提出主张一方，由建研公司承担鉴定***无据。七、《协议书》未得到完全和实际履行的事实可从以下几个方面体现：（一）乙方未履行协议约定的提供同等金额正式发票及开票前先行承担税费等费用的义务。（二）协议属于可以解除的合同，建研公司有权派出人员直接参与管理或直接接收管理，没收建研七所的履约保证金、风险抵押金等已投入的一切费用，未收回的监理费均应归建研公司所有，合同没有得到完全履行是事实也符合约定。(1)江建国在参与管理的过程中，违反监理行为规范，多次受到建设单位的通报批评、约谈、告诫等，甚至于2013年9月公司被台商投资区行政主管部门记录不良记录，并暂停在台商区参与投标1年的处罚（内容详见《关于开展全区政府投融资工程项目监理单位到岗履职情况专项督查的通报》（泉台效办[2013]22号））。(2)2012年3月江建国擅自单方解约离开项目（江建国对自己擅自离岗，单方解约的行为予以自认）。(3)《协议书》乙方的其他合伙人***、**和、**程、***均已向建研公司提出乙方因内部不和无力合伙承担本工程监理任务，要求解除《协议书》，故未履行《协议书》。此意见***、**和、**程、***已向一审法院提交书面说明。协议约定江建国为第一责任人，担任建研七所的所长，全面负责项目监理的经营管理工作，江建国中途离开项目的行为，足以表明《协议书》已在事实上被实际解除，而且江建国的行为也构成协议第八条关于“乙方中途单方解约”的违约情形。鉴于上述江建国存在违约行为，足以证明江建国以其实际行为解除了《协议书》，且建研公司也有权直接接管本案项目，没收履约保证金、风险抵押金等已投入的一切费用，取得未收回的全部监理费，本案协议书未实际履行合同完全符合约定，江建国无权要求建研公司发放利润。（三）转帐备注“分红”二字不足以认定《协议书》实际履行。分红款并不当然就是履行《协议书》后的利润款，部份表现优秀的员工依据公司规定享受一定比例的分红并不违反规定，该分红带有奖励性质并且与劳动相关联，本案所体现的“分红”发放发生在2013年4月和5月，与第三人台投城建公司支付监理费的时间没有任何关系，“分红”二字不足以认定《协议书》实际履行，并非《协议书》合伙人之一***也收到分红款。（四）一审法院认定《协议书》实际履行证据明显不足，完成与台投城建公司约定的监理项目与本案诉争的《协议书》是否完成是两个不同的概念。监理工作已基本完成只证明建研公司已履行了《监理合同》。除江建国外的合伙人均已确认《协议书》未实际履行，而江建国在2012年3月就离开项目，江建国单方解除没有履行合同，其他合伙人又均确认协议未实际履行的情况下，建研公司提出的合同没有实际履行的主张应当得到支持，否则江建国不仅不能主张分红，而且还要依据协议书约定承担违约责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，江建国主张合同实际履行的，应当由违约方江建国对此承担举证责任，证明其有切实履行合同约定的义务。根据第三人***、**和、**程、***表述，1、乙方中***、**和、**程、***提出解除《协议书》，故《协议书》未履行；2、乙方中***、**和、**程、***提出未出资投资款，但以此认定协议实际履行证据不足，该帐户本身就不是涉案项目专用帐户。***、**和、**程、***均向该***账户汇入的款项否认为台商东西主干道工程监理“投资款”也是意思的真实表现，无需举证“反驳证据证明上述汇入***账户的款项与本案不具关联性、系与***之间的其他经济往来”。不仅建研公司与第三人间存在各种合作及经济往来，而且第三人与***之间也存在各种经济往来，直接推为出资款证据不足；同时，合同实际履行需要的除了出资还要诸多环节，即使法院推定上述款项为出资款也远不足以证明协议实际履行。八、《协议书》没有得到实际完全的履行，建研公司与建研七所已结算完毕且不存在任何应付而未付的款项，对此合伙人***、**和、**程、***已予确认，同时各合伙人对江建国也不存在任何应付而未付的费用，江建国对此不认可的，应当直接向其它合伙人主张权利。第三人**和、**程、***、***均明确陈述合同未实际履行，鉴于江建国早已单方擅自离开工程，故其它合伙人对合同履行情况最为清楚，其他合伙人的陈述及建研公司的确认便是证明《协议书》没有得到完全履行的最有力、最充分证据。鉴于江建国已离开项目，且仅持有35%股份，其他合伙人就协议内容向建研公司作出的意思表示，构成表见代理，对建研公司与建研七所的全体合伙人产生效力，至此建研公司已完成举证义务，建研公司与建研七所已结算完毕且不存在任何应付而未付的款项，各合伙人对江建国也不存在任何应付而未付的费用。九、本案协议书明显带有劳务性质的合同书，除履行出资义务外，还需投入劳务，未履行协议约定的劳务，即使投入出资仍无权主张分配利润，同时还构成违约。江建国早在项目初期2012年3月就擅自离开项目，并没有投入劳务，其自身就已明确没有履行合同约定的义务。 江建国辩称，其提供的《通知》、《收条》、《银行流水单》等证据足以证明投资到位并履行了《协议书》的义务。建研公司未将监理费及时分配给江建国，也未将其保管和记账的账本等凭证交付五责任人结算，而且合伙人结算不是前置程序。建研公司不能提供证据证明《通知》、《收条》所涉印章与其无关，也不能证明印章是江建国私自加盖的，故应认定在《通知》、《收条》加盖印章是建研公司的行为，应由其承担相应的法律后果。现有证据证明江建国已履行了投资义务，且用于涉案项目的开支，故建研公司理应按照协议约定支付利润款给江建国。根据《通知》各合伙人将投资款汇入***建行账户，所有收支情况清晰反映成本明细，建研公司始终未能提交证据否定《报告书》。江建国一直在工程竣工验收完毕后一段时间离开，建研公司称还有其他人员未计算工资，这些人员是投标人员，并未全部到岗，到岗的人员工资在建研公司《通知》载明的***建行账户明细佐证，亦有台投城建公司扣除监理人员未到岗违约***。一审法院判决事实清楚适用法律正确，应予以维持。 台投城建公司述称，原审判决就台投城建公司已付监理费4059500元（含已扣除违约金497500元）认定事实清楚，台投城建公司已履行支付监理费的义务，台投城建公司对本案诉讼标的无独立请求权，又与本案处理结果无法律上的利害关系，依法不应列为第三人。 原审第三人**和、**程、***、***经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩状，视为放弃答辩的权利。 江建国向一审法院起诉请求：建研公司立即向江建国支付泉州台商投资区（东西主干道拓改工程）项目监理服务费按股权35%的比例应得的款项暂计1136660元及自2015年7月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算的逾期付款利息，诉讼费由建研公司承担。 一审法院认定事实：2012年6月10日，建研公司作为甲方、监理七所作为乙方（江建国作为所长，第三人***、**和、**程、***及江建国为责任人）签订《协议书》，约定：建研公司将涉讼东西主干道工程项目监理采用股份责任制进行经营管理，该项目总投资约5亿元，监理费约5947900元。……二、经营费用分配原则：1、东西主干道工程工程监理费总额的25%(若本工程需指纹考勤，则取20%)上缴建研公司作为公司管理费用。2、东西主干道工程监理服务费总额的75%(若本工程需指纹考勤，则取20%)采用自负盈亏经营的方式由监理七所支配作为东西主干道工程监理部的经营费用，该费用包括东西主干道工程的所有税收、前期经营业务费、投标费、交易费、开办费、履约保证金、差旅费、办公费、驻地费、试验检测费、风险金、利润以及监理部人员的工资、津贴、奖金、差旅、福利、劳保、社保、个税等所有费用。3、每期监理费由东西主干道工程建设单位拨付至建研公司帐户。4、东西主干道工程建设单位如用现金支付监理费的，监理七所应向建研公司财务部负责人报告，并由财务部负责人安排财务人员向建设单位收取监理费。5、建研公司收到建设单位支付的监理费后，在监理七所书面申请七个工作日内按本协议比例支付给监理七所。监理七所应提供等金额的正式发票来抵冲。6、监理七所负责按国家规定及相关财经法规规定交缴各项税(费)，费用由监理七所支付给建研公司，建研公司负责办理。7、凡是监理七所支付给建研公司工作人员费用的，均须通过建研公司财务部门执行，否则建研公司将不予认可。二、监理七所责任人的股份及职责分配。1、东西主干道监理部经营由监理七所的责任人采用自负盈亏的方式，责任人的股份分配如下：***35%、江建国35%、**和15%、**程8%、***7%人按此比例享受收益分成和亏损风险。东西主干道工程监理部所有费用的收入和支出采用公司的建行帐号，建行帐号里所有钱归***、江建国、**和、**程、***按比例共有。建行帐号由公司财务统一管理，所有支出必经***、江建国、**和、**程、***共同认可。建行账号里的钱不够东西主干道工程监理部开支的，***、江建国、**和、**程、***应按股权比例分担，五天内把应该支付的钱汇到建行帐号里，否则扣除原有的股权(已投资的钱不退还)。建行帐号里的钱如要分配利润，则应由***、江建国、**和、**程、***共商分成总额按股权比例分成。2、东西主干道工程监理部的第一责任人为监理七所所长江建国，负责东西主干道工程监理部的经营管理，工程监理部监督员为**程、***，负责本工程的监督工作，***对工程监理部的经营拥有最终否定权和决定权。3、***不得领取东西主干道工程监理部的工资。4、与东西主干道工程监理部工作有关的所有往来钱、财、物等业务费均属***、江建国、**和、**程、***按拥有股份比例共同所有，***、江建国、**和、**程、***任何一人在收到任何与监理部有关的钱、财、物在三天内通知其它四人作出处置，否则以贪污论处，贪污者无条件退出所有股权(已投资的钱不予退还)，且应赔偿其他人的损失，根据严重加罚10万元以上。三、建研公司的权利和义务：1、负责与建设单位签订东西主干道工程建设委托监理合同(简称监理合同)。2、负责刻制东西主干道工程监理部专用章一枚，供监理七所在建研公司授权范围内使用，印章费用由监理七所自理。3、负责监督指导工程建设工作开展情况，对存在问题有权责成监理七所限期整改，如未限期整改的，建研公司将根据管理制度采取必要的处罚措施。4、负责为监理七所东西主干道工程监理部的监理人员办理所需的任命和聘用手续。5、建研公司定期对项目监理部进行监督检查，若监理七所的经营活动有违法现象，或违反本协议内容，经警告后在限定时间不纠正的，建研公司有权终止监理七所的经营活动。6、协助监理七所办理项目监理备案工作。7、建研公司应配合监理七所迎接建设单位、建设行政主管部门的检查、开会、验收、考勤等。四、监理七所的权利和义务。1、有权根据建研公司管理制度对项目监理人员进行考核管理、奖惩。2、不得拖欠项目监理人员的工资，否则建研公司有权终止本协议。3、对监理人员的管理必须纳入建研公司管理体系，必须按建研公司制定的管理制度实施项目管理。4、应在建研公司的指导下，严格认真地按《建设监理规范》和相关法律、法规以及委托监理合同内容，完成该项目的全过程监理工作。5、承担因项目监理人员更换所产生的费用。6、负责承担项目监理部所需工程监理人员的报酬、检测仪器、办公设备、监理设施、行政办公、生活、福利等所有与项目有关的一切开支费用。7、自觉维护建研公司信誉，做好上墙等广告工作，负责确保工程质量，承担全部因监理原因造成的处罚及赔偿责任。8、负责协助建研公司与委托人的联系，负责催收合同监理服务费并协调解决业主与监理单位在监理合同执行方面的相关问题。9、服从建研公司的管理，遵守建研公司各项规章制度；履行建研公司与建设方签定的工程项目委托监理合同条款，并承担其经济与法律责任。对本工程监理项目的管理负全部责任。10、监理七所经济上独立核算，自主经营，自负盈亏，但不具备法人资格。所有项目及所属人员的债权、债务均由监理七所承担，建研公司概不负责。11、监理七所负责缴纳本工程中标交易费、前期经营业务费、开办费、履约保证金等前期费用。12、监理七所应协调好与本项目相关的建设单位、监督单位、建设行政主管部门、重点办关系。监理七所必须确保监理服务质量及人员配置达到委托要求，必须保证项目监理部不被业主、建设行政主管部门投诉，否则应承担由此产生的一切处罚及赔偿责任。13、监理七所负责建研公司检查人员正常的伙食、住宿，但不得行贿建研公司检查人员，否则建研公司有权终止本协议。14、如建研公司其他项目需要监理七所监理部人员到位履行职责的，监理七所项目监理人员应无条件配合，建研公司只按实支付交通费、住宿费。未按建研公司通知的时间、地点到位的，每次将给予处罚500元，若给建研公司造成经济损失的，还应按实赔偿，若造成建研公司被业主或建设行政主管部门书面通报的，将给予处罚10000元／次，若造成建研公司被记入不良记录的，按本协议相应条款处理。五、项目监理部人员管理。1、为保证项目监理人员工作连续性及提升竞争力，监理七所项目监理部所需监理人员应由建研公司考核合格同意，监理七所应按建研公司薪资管理制度规定支付项目监理部人员薪资。2、建研公司有权随时调动监理七所项目部人员至其他项目工作或接受业主或上级主管部门检查。3、监理七所以每个监理项目按以下标准支付给建研公司项目监理部不常驻监理人员补贴：单个项目总监理费20万元以下的总监(国家注册监理工程师)500×2＝1000元/月，总监(福建省注册监理工程师)400×2＝800元/月、专监(国家注册监理工程师)300×2＝600元/人月，专监(福建省注册监理工程师)200×2＝400元/人月，监理员100元/人月，见证员50元/人月；单个项目总监理费20-50万元，(国家注册监理工程师)800×2＝1600元/月，总监(福建省注册监理工程师)500×2＝1000元/月、专监(国家注册监理工程师)400×2＝800元/人月，专监(福建省注册监理工程师)300×2＝600元/人月，监理员100元/人月，见证员50元/人月；单个项目总监理费50万元以上，(国家注册监理工程师)1000×2＝2000元/月，总监(福建省注册监理工程师)600×2＝1200元/月、专监(国家注册监理工程师)500×2＝1000元/人月，专监(福建省注册监理工程师)400×2＝800元/人月，监理员100元/人月，见证员50元/人月；不常驻监理人员到工地所产生的交通费、食宿费按实计算，由监理七所支付。4、不常驻监理人员进驻工地超过一天以上，其日薪资按建研公司薪资标准进行支付。六、工程质量安全、建设行政主管部门通报、不良记录……七、履约保证金1、如本工程建研公司需向建设单位以现金方式缴纳履约保证金的，则监理七所向建研公司财务部以现金方式缴纳同等金额履约保证金。2、如本工程建研公司无需向建设单位缴纳履约保证金或保证金以保函开工缴纳的，则建研公司在每期应收款总额中预留5%作为经营责任风险抵押金，待监理工程验收通过并扣除相关费用后无息付给监理七所。3、履约保证金待建设单位退还至建研公司帐户五个工作日内无息支付给监理七所。2010年12月23日，江建国与建研公司签订《劳动合同书》1份，约定江建国在建研公司任职至2013年12月23日。第三人***系建研公司的法定代表人。2012年6月15日，建研公司东西主干道监理项目部出具《通知》1份，载明：“现通知台商投资区东西主干道监理项目股权责任人江建国，对本项目投资款请按照签订的股份制协议书汇入建研公司财务***建行账号62×××34，请遵照执行！”2014年1月5日，该项目部出具《收条》1份，载明：“建研公司财务***账号62×××34共收到台商投资区东西主干道监理项目股权责任人江建国对本项目汇入投资款共计252000元。此据！”2012年8月7日，建研公司与台投城建公司签订《东西主干道拓改工程建设工程监理合同》1份，约定：第三人台投城建公司委托建研公司作为东西主干道拓改工程（一期）施工监理项目，项目建安费约45000万元。第三人台投城建公司向建研公司支付东西主干道监理费4059500元（含已扣除违约金497500元）：2013年2月18日支付第一期监理费959500元（含已扣违约金159500元）、2013年11月19日支付第二期监理费60万元（含已扣违约金13000元）、2014年7月7日支付第三期监理费120万元（含已扣违约金85000元）、2014年12月10日支付第四期监理费90万（含扣监理人员更换应支付的违约金24万元）、2015年2月支付第五期监理费40万元。涉讼工程于2014年9月30日经竣工验收合格。2017年6月12日，***信会计师事务所有限公司根据法院的委托作出***[2017]审字第058号《报告书》：该账户自2012年5月31日至2014年7月9日流水清单整理归纳总收入1757634.86元，其中投资收入722100元、代收建研监理费891690元，其他收入42544.86元、其他往来101300元；总支出1620065.62元，其中代付建研监理费51300元、工资707070.09元、履约保证金20万元、分红30万元、其他支出261695.53元；其他往来10万元。一审法院认为，江建国及第三人***、**和、**程、***与建研公司签订《协议书》，以内部承包经营的方式实际负责涉讼东西主干道的监理工程，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。五合伙人根据《协议书》、《通知》的要求按股权比例支付相应的投资款，并实际完成监理项目，建研公司理应按合同约定将利润分配给江建国及其他合伙人。建研公司经江建国起诉催讨后未能履行支付利润的义务，已构成违约。现江建国请求按合同约定的股权比例分得利润及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，符合法律规定，应予支持，但利润依法应调减为778692.03元，且鉴于江建国及其他合伙人至今未对合伙项目进行结算，故其主张的逾期付款利息应自江建国2015年7月1日起诉起算。建研公司及第三人***、**和、**程、***主张《协议书》未实际履行，建研公司主张另通过其他账户支出监理工程费用等，事实与依据不足，不予采纳。第三人台投城建公司尚未实际支付的监理费，属于待定债权，不宜在本案中分配，双方可另行处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决：一、建研公司应于本判决生效之日起十日内向江建国支付合伙利润共计778692.03元及按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计付自2015年7月1日起至还清之日止的逾期付款利息；二、驳回江建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15930元，由建研公司负担12786元，由江建国负担3144元；鉴定费31420元，保全申请费5000元，均由建研公司负担。 本院二审期间，建研公司提供证据一福建省市政工程竣工验收报告复印件，拟证明涉案工程竣工验收合格时间为2015年8月11日；证据二工资发放情况表及发放工资账户银行流水，拟证明实际发放工资的情况。江建国质证，证据一不属于新证据且对真实性有异议，没有原件核对，在有原件的前提下按照该时间；证据二不属于新证据，银行流水真实性无异议，银行账户不是指定的支付工资账户，且起止时间与工程时间不吻合，除***尾号534的账户外，其他账户是建研公司其他工程项目使用的账户，与本案无关，而且款项的来源也不是建研公司支付的款项。台投城建公司质证，证据一不属于新证据，若有原件对其三性无异议；证据二不属于新证据，不能作为定案依据，且该证据与台投城建公司无关。本院认为，证据一建研公司未能提供原件核对，真实性无法确认，且该证据与本案无直接关联，根据双方的约定，监理费的支付并不以涉案工程是否竣工验收合格为前提，故对该证据本院不予采纳。证据二将在下文结合已查明事实及相关证据予以评析。 对一审查明的事实，江建国、台投城建公司无异议，建研公司对江建国劳动期限及涉案工程竣工时间有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认；对双方有争议的事实，本院将结合已查明事实和证据在下文予以阐析。 原审第三人**和、**程、***、***经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。 本案争议焦点：一、江建国及建研公司是否是适格主体即江建国是否有权单独向建研公司主张监理费；二、涉案《协议书》是否履行，若有履行，是否应向江建国支付监理费以及支付金额。 本院认为，本案主要解决的争议系江建国是否有权依据《协议书》向建研公司主张支付监理费以及应当支付的金额，而非建研公司陈述的其不是涉案项目结算主体问题。 一、江建国及建研公司是否是适格主体即江建国是否有权单独向建研公司主张监理费。建研公司主张江建国不能单独向建研公司提起诉讼，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。建研七所未依法登记，故应以江建国及第三人等五名合伙人作为共同诉讼人主张建研七所的权利，但在部分合伙人未主张、不主张或怠于主张相关权利时，应当允许其他合伙人单独或联合提起诉讼以保护自身权利不受侵犯。现江建国以《协议书》一方合伙人的身份向建研公司主张其个人权利，并未侵犯或损害其他合伙人的利益，江建国诉讼主体适格，其有权单独向建研公司主张其个人权利。江建国是以建研公司作为《协议书》的相对方和从业主方领取监理费的主体向其主张支付监理费，并未突破合同相对性，建研公司诉讼主体适格。故对建研公司的主张本院不予支持。 二、建研公司是否应向江建国支付利润分红以及应支付的金额。 （一）原审第三人***、**和、**程、***在一、二审期间向本院提供的《声明书》主张《协议书》未实际履行，不再按照协议约定分红。该四人出具的《声明书》除签名外其余内容完全一致，且三份打印的《声明书》格式也相同，四原审第三人本应出庭说明情况、确认签字以及接受双方询问而未到庭，在无法确认《声明书》及其内容的真实性，对《声明书》不予采纳。 （二）《通知》、《收条》的效力及于建研公司，可以确认双方以建研公司指定的***账号作为涉案项目款项收支指定账户。1.根据《协议书》第三条甲方的权利和义务第2点约定，并不能直接判断监理章是由江建国个人保管。监理章由建研公司负责刻制，但其未向本院提供其已向江建国移交监理章的书面证据或其他辅证，江建国对此予以否认，建研公司应承担举证不利的法律后果。2.建研公司主张江建国已于2012年3月即离开涉案项目，但在涉案项目仍继续使用监理章的情况下，此时江建国不应也不可能持有监理章并且在2012年6月15日的《通知》和2014年1月5日的《收条》上加盖印章，两项主张互相矛盾，但建研公司无法合理解释并说明原因。3.建研公司提供证据***、***、**程、***四人共计37个账户主张系涉案项目收支款项账户。采用多人多账户与《协议书》约定的单一账户不一致，建研公司也未提供证据证明其已经将《协议书》约定账户变更或增加为其他账户的事项通知江建国，江建国对此也予以否认。该证据起止时间为2012年1月-2016年7月，与其主张的涉案工程实际施工时间不符，不具有可信性。建研公司作为监督指导部门以及监理人员申请备案单位，在实际监理人员与台投城建公司提供的《建设工程监理项目备案登记表》、《项目监理部人员配备表》载明的监理人员有出入时，建研公司应明确说明实际监理人员及领取工资人员以及变更的原因及未予以办理备案的原因但未能予以合理解释，应承担举证不利的法律后果。建研公司二审主张发放工资4727085.82元，一审主张涉案项目工资成本5916100元，前后不一，按照协议约定的监理费594.79万元，扣除建研公司拟提取的管理费用20%或者25%，发放的工资高于剩余监理费，明显不符合实际。在涉案工程同一时期有其他工程同时进行且江建国抗辩上述银行卡系其他工程使用账户，建研公司以时间久远无法说明其他工程使用银行卡的情况，系对其主张的消极抗辩，故不能以此直接认定上述银行卡即涉案工程项目的使用账户。4.一审中建研公司申请鉴定的结果表明《通知》上加盖的印章与样本是出自同一枚印章，且打印字迹在先，印章印文形成在后。之后建研公司未对《收条》上的印章真实性和形成时间申请鉴定，故可以确认《通知》、《收条》的真实性。建研公司未能进一步提供补充证据证明监理章是由江建国保管或由其自行加盖的，应承担举证不利的法律后果，故对建研公司的主张本院不予采纳，《通知》、《收条》的效力及于建研公司，《通知》及《收条》确认的***账户可以作为涉案项目款项收支账户。 （三）建研公司应按照《协议书》约定向江建国支付监理费635032.83元。1.《报告书》可以作为涉案项目结算依据。上文已分析，在整个鉴定过程中，建研公司采取消极的态度不提供其持有的账册、账簿或不按照要求提供资料或混淆提供材料，对于鉴定的结果建研公司应承担相应的法律责任。建研公司不能以不作为的方式作为抗辩的理由。在没有证据证明其他银行账户与涉案工程有关的情况下，《报告书》是对《通知》和《收条》指定的***账户进行审计的结果并无不当，可以作为结算依据。2.《报告书》投资收入（表1-1）及其附表载明，**和向该账户转入金额108000元，**程59100元，***252000元，***51000元，江建国252000元，总计722100元，五人所转账款项比例与《协议书》约定的比例相当，而且均备注投资款。建研公司无法合理解释该转账的具体原因和明确的目的，也无法说明在其主张江建国已于2012年3月离职后江建国仍继续转账款项且至始未予以退还的原因，对此应承担不利的法律后果。《报告书》分红（表1-6）及其附表载明，总共分三期，江建国领取分红105000元，**和45000元，**程24000元，***105000元，***21000元，总计300000元，除***外，其余四人领取的款项均按照《协议书》约定的比例，且四人领取时间也一致。建研公司抗辩称该分红系对优秀员工的奖励，是与劳动相关联，但三笔分红均明确备注一期（或二期、三期）分红款（东西主干道），且分红时间集中在2013年4-5月，这明显与建研公司主张的江建国已离职、已构成违约但仍可以继续作为优秀员工拿到奖励相冲突。3.建研公司主张江建国擅自离职未付出劳动、单方违约、《协议书》未实际履行，但其未能提供书面的合同终止履行或合同解除的证据，也没有证据证明其有向江建国发出终止履行或有向其追究违约责任，在江建国予以否认且建研公司无法合理解释投资款及分红款，且《报告书》显示在2013年8月江建国还在领取工资的情况下，对建研公司的主张本院不予采纳。4.根据一审法院依职权调取的进账单、收款收据以及江建国、建研公司、台投城建公司的确认，现建研公司已收到涉案工程监理费4059500元（含已扣违约金497500元）。《协议书》第二条经营费用分配原则第2点约定由监理七所负担税收。根据一审法院依职权调取的增值税发票，至2015年2月10日，共开具增值税发票3887000元，一审建研公司主张共产生税额288055元，江建国予以确认并同意按照约定支付该税额。根据《报告书》其他开支（表1-7）载明的江建国一方已支付税额177600.12元（44000元+73760元+32285元+14000元+4441.94元+9113.18元=177600.12元），尚欠110454.88元未支付，应予以扣除。一审法院认定事实有误，应予以纠正。依据《报告书》所示以及江建国自认，其确认收到分红款105000元并同意予以扣除而一审法院未予以扣除，本院予以纠正。根据《协议书》约定，尽管台投城建公司在二审中主张有考勤签到，但江建国对此并未提起上诉且同意按照监理费总额的25%作为建研公司监理管理费用，本院予以确认。《报告书》中体现的工资707070.09元，其他开支261695.53元，履约保证金200000元在未退还时均应作为江建国一方自负盈亏经营方式的经营成本予以扣除。因此，就目前建研公司已实际收到的监理费，江建国按照协议约定可取得35%的分红即[2671500元（实际取得的监理费3562000元×75%）+722100元（总投资款）-经营成本1168765.62元（工资707070.09元+其他开支261695.53元+履约保证金200000元）-尚欠税额110454.88元]×35%-105000元分红=635032.83元。 综上所述，上诉人建研公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第5550号民事判决； 二、福建省泉州建研工程建设监理有限公司应于本判决生效之日起十日内向江建国支付635032.83元及自2015年7月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算的利息； 三、驳回江建国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费15930元，由福建省泉州建研工程建设监理有限公司负担8180元，由江建国负担7750元；一审案件受理费按此比例收取。一审鉴定费31420元，由福建省泉州建研工程建设监理有限公司负担21052元，由江建国负担10368元；诉讼保全费5000元由福建省泉州建研工程建设监理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一八年四月三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：引用的法律条文 执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。