上海某某膜结构工程有限公司、某某县体育中心缔约过失责任纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终4796号 上诉人（原审原告）:上海**膜结构工程有限公司，住所地上海市金沙江西路1555弄西郊商务区380号5层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海**膜结构工程有限公司法务部经理。 委托诉讼代理人：欧阳海连，上海**膜结构工程有限公司职员。 被上诉人（原审被告）：**县体育中心，住所地福建省泉州市**县城南世纪大道旁。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：福建省泉州建研工程建设监理有限公司，住所地福建省泉州市**县崇武镇镇西工业区。 法定代表人：***。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，福建求为律师事务所律师。 上诉人上海**膜结构工程有限公司（下称**膜结构公司）因与被上诉人**县体育中心、福建省泉州建研工程建设监理有限公司（下称建研公司）缔约过失责任纠纷一案，不服福建省**县人民法院(2016)闽0521民初9998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人**膜结构公司委托诉讼代理人***、欧阳海连；被上诉人**县体育中心和建研公司共同委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人**膜结构公司上诉请求：1、依法撤销福建省**县人民法院（2016）闽0521民初9998号民事判决；2、判令两被上诉人**县体育中心、建研公司赔偿上诉人**膜结构公司**县体育场模机构整修工程施工中标可实现利润的经济损失133861元；3、判令两被上诉人**县体育中心、建研公司赔偿上诉人**膜结构公司招标工程施工技术和图纸设计费67550元（设计费按招标工程面积1930平米计算，每平米35元，包括施工组织设计、膜结构屋面设计和钢结构设计）；4、判令两被上诉人**县体育中心、建研公司赔偿上诉人**膜结构公司投标往返差旅费、标书制作费3264元；5、判令两被上诉人**县体育中心、建研公司赔偿上诉人**膜结构公司投标往返差旅费4278.5元。6、一、二审案件受理费全部由两被上诉人**县体育中心、建研公司承担。事实与理由：一、一审判决书故意回避以下事实真相的认定。一审法庭庭审中，双方当事人各自向法庭出具完全相同的书证，双方对证据的真实性均无异议。根据招标投标法律规定及一审法庭采信的证据，足以认定案件基本事实：1、两被上诉人**县体育中心、建研公司编制的招标文件第11页第12***，本招标项目要求投标人须具备有效的不低于叁级钢结构工程专业承包资质和《施工企业安全生产许可证》。投标人为省外建筑施工企业的，须具备住建部核准的资质。2、2016年9月2日，招标工程依法开标。根据招标文件规定对投标企业的投标资格采取资格后审，开标后评标专家对各投标单位的企业资质进行资格审查，获得资格审查通过的投标文件才能进入下一评标中标法律程序，经评标专家审查，上诉人的投标资格合法有效，投标文件进入下一评标中标法律程序。评标结束后，于9月5日依法公示中标结果，上诉人为第一中标候选人，第二中标候选人为***旺建设发展有限公司，第三中标候选人为福建省永基建设发展有限公司，公示确定中标单位为上诉人。3、在法律规定的中标公示异议期间，第二中标候选人以上诉人**膜结构公司三级钢结构施工资质不是国家住建部核准颁发为由，对上诉人**膜结构公司的投标资格提出书面质疑。4、2016年9月9日，第二被上诉人建研公司向上诉人**膜结构公司发出书面通知，通知特别说明，因上诉人**膜结构公司提供的三级钢结构施工资质不是中华人民共和国住房和城乡建设部核准的资质，并要求上诉人**膜结构公司在9月14日18：00之前出具经住建部核准的具有企业资质的相关证明材料。5、因国家住建部规定，三级钢结构资质由地方政府住建部门核发，故上诉人**膜结构公司根本不可能按照第二被上诉人建研公司的书面通知提供由中华人民共和国住建部核准的三级钢结构施工资质证书（详见国家住建部关于建设业企业资质管理规定）。6、2016年9月20日，第二被上诉人建研公司再次向上诉人**膜结构公司发出书面通知，通知内容为上诉人**膜结构公司为省外建筑施工企业，不具备国家住建部核准的资质为由，取消上诉人**膜结构公司中标资格。7、2016年9月20日，第二被上诉人建研公司再次发布中标公示，公示结果原第二中标候选人***旺建设发展有限公司被评为第一中标候选人，公示确定中标单位是***旺建设发展有限公司。8、上诉人**膜结构公司投标提供的三级钢结构资质证书的全国统一资质证书号D231233194。发证机关是上海市住房和城乡建设管理委员会。一审法庭利用自由裁量权，故意回避上述事实在判决书中的体现，对案件基本事实的认定含糊不清。二、一审遗漏对招标文件内容的合法性审查。《国家招标投标法实施条例》第三十二条明确规定”招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与履行合同无关。”本案中两被上诉人**县体育中心、建研公司编制的招标文件对省内和省外投标人投标资格明显设置不同的条件，上诉人**膜结构公司与原第二中标候选人***旺建设发展有限公司提供同样是地方政府核准的三级钢结构施工资质，导致的结果是上诉人**膜结构公司中标以后被废标，***旺建设发展有限公司因为是省内企业，其利用招标文件条款的缺陷，对上诉人**膜结构公司的投标资格提出质疑而改变第一中标候选人为***旺建设发展有限公司。并且两被上诉人**县体育中心、建研公司书面通知上诉人**膜结构公司提供由国家住建部核准的三级钢结构资质的要求不可实现。因为国家住建部明确规定，建筑企业三级施工资质是否由国家住建部或地方住建部门核准，均为合法有效的资质证书，与上述法律规定的合同履行无关，两被上诉人**县体育中心、建研公司以此为由，取消上诉人**膜结构公司中标资格无法律依据。根据以上事实及所产生的法律后果，足以证明两被上诉人**县体育中心、建研公司编制的招标文件内同违反法律规定，一审对招标文件内容的合法性缺乏审查。三、上诉人**膜结构公司一审主张的赔偿权利有***。根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定：”招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”第七十三条第三项明确规定：”中标通知书发出后无正当理由改变中标结果的招标人，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”本案中两被上诉人**县体育中心、建研公司设定不合理条件，限制、排斥上诉人**膜结构公司投标，中标公示发出后无正当理由改变中标结果显然违反了上述法律规定。上诉人**膜结构公司依据以上法律对向两被上诉人**县体育中心、建研公司主张权利完全符合法律规定。四、一审判决适用法律不当。一审判决适用的《招标投标法实施条例》第二十条，该项法条规定了审查投标人投标资格文件的先后次序，明确资格预审和资格后审详细规定，与法庭归纳的本案争议焦点无关。《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条规定的是当事人举证质证的责任，本案中双方当事人的证据质证出奇的一致，双方各自向一审法庭出具完全相同的证据，对于证据的真实性均无异议。依据该项法律作出本案判决，无论诉讼程序还是实体审理均不存在法律意义上的因果关系。由此可见，一审判决适用法律显属不当。 两被上诉人**县体育中心、建研公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 **膜结构公司向一审法院起诉请求：1、**县体育中心、建研公司赔偿**膜结构公司**县体育场膜结构整修工程施工中标可实现利润的经济损失133861元；2、**县体育中心、建研公司赔偿**膜结构公司招标工程施工技术和图纸设计费67550元（设计费按招标工程面积1930平米计算，每平米35元，包括施工组织设计、膜结构屋面设计和钢结构设计）；3、**县体育中心、建研公司赔偿**膜结构公司投标往返差旅费、标书制作费3264元。**膜结构公司在庭审时变更诉讼请求：1、**县体育中心、建研公司赔偿**膜结构公司**县体育场膜结构整修工程施工中标可实现利润的经济损失133861元；2、**县体育中心、建研公司赔偿**膜结构公司招标工程施工技术和图纸设计费61760元（设计费按招标工程面积1930平米计算，行规为每平方米32－35元、取每平米32元，包括施工组织设计、膜结构屋面设计和钢结构设计）；3、**县体育中心、建研公司赔偿**膜结构公司投标往返差旅费、标书制作费3264元；4、**县体育中心、建研公司承担**膜结构公司差旅费4278.5元。 一审法院认定事实：2016年7月1日，**县体育中心发布**县体育场膜结构整修工程项目招标公告，并委托被告建研公司负责组织实施招投标活动。根据招标公告，该招标项目要求投标人须具备有效的不低于三级钢结构工程专业承包资质和《施工企业安全生产许可证》；投标人为省外建筑施工企业的，须具备住建部核准的资质；采用资格后审方式对投标人的资格进行审查；开标时间为2016年9月2日9时。上述招标文件同时向**县建设工程招标投标办公室、**县建设工程造价管理站备案。2016年9月5日，被告建研公司发布中标结果公示，确定包括**膜结构公司在内的三家企业分别作为第一、二、三中标候选人，并确定公示期限自2016年9月5日至9月7日。次日，***旺建设发展有限公司对**膜结构公司的资质提出质疑。建研公司于2016年9月9日要求原告于9月14日18时前出具由住建部核准的企业资质等证明材料。**膜结构公司对此回复称：其具备住建部核准的资质。2016年9月20日，建研公司向原告发出通知：**膜结构公司资质证书资格审查不符合招标文件中的投标须知前附表第12项4.1条款的要求，因故取消其第一中标候选人资格，并将***旺建设发展有限公司等三家企业分别确定为第一、二、三中标候选人，公示期限自2016年9月20日至9月22日。**膜结构公司对此提出异议。2016年10月12日，**县体育中心、建研公司发出中标通知书，确定***旺建设发展有限公司作为**县体育场膜结构整个工程的中标单位，并向**县建设工程招投标办公室进行备案。 一审法院认为：一、根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十条规定：”招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。”招标人在2016年9月5日至9月7日公示期内根据利害关系提出的异议，对**膜结构公司的投标资格进行审查符合法律规定。二、涉讼工程招标公告对投标人的资格要求为：不低于三级钢结构工程专业承包资质和《施工企业安全生产许可证》；投标人为省外建筑施工企业的，须具备住建部核准的资质。《投标须知及投标须知前附表》第40.1载明：”资格要求中‘须具备住建部核准的资质’指：截标时该资质的核准权限在住建部且各省级住建部门无核准权限。”**膜结构公司具备上海市住房和城乡建设管理委员会核发的建筑企业资质证书，即其具备建筑装修装饰工程专业承包二级、钢结构工程专业承包三级资质，但不具备住建部核准且各省级住建部门无核准权限的其他任何资质。**县体育中心、建研公司根据招标公告的要求取消**膜结构公司的中标候选人资格，并无不当。综上所述，涉讼招投标招标文件、招投标过程，符合法律法规的规定，予以确认。**膜结构公司不具备招标公告中要求的资质，**县体育中心、建研公司根据利害关系人提出的异议对其进行资格审查后取消其中标候选人的资格，依据合法。**膜结构公司主张**县体育中心、建研公司设置歧视待遇，强制要求其提供不可能存在的资质证书，并要求**县体育中心、建研公司赔偿其缔约不成造成的各项经济损失，事实与依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上海**膜结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4370元，由上海**膜结构工程有限公司负担。 二审期间，双方对一审法院认定事实均无异议，本院对双方没有异议的事实依法予以确认。 二审审理查明，1、**膜结构公司请求可实现利润经济损失133861元，是依据其商务投标文件中《规费、税金项目清单与计价表》里的第5项税金得出的；2、**膜结构公司请求的招标工程施工技术和图纸设计费61760元，是以招标面积1930平方米，而每平方米设计费在30至35元间取32元计算得出的。3、**膜结构公司请求的差旅费4278.5元，有12***，其中2017年3月1日四***是福州北京的来回车票，票价719元。而**到上海的车票票价为374.5元。4、**体育场为公共设施。 本院认为，我国招投标法明确规定，”招标投标活动应当遵循公开、公平、**和诚实信用原则。””依法必须进行招标的项目，其招标和投标活动不受地区限制，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人和其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”本案所涉的工程为关系社会公共利益、公共安全的项目，必须公开招标并符合法律规定。而案涉的招标文件，要求”投标人须具备有效的不低于三级钢结构工程专业承包资质和《施工企业安全生产许可证》；投标人为省外建筑施工企业的，须具备住建部核准的资质；”这是违反法律规定的行为。一审以违反法律规定的要求作为资格审查的标准，明显错误，应予以纠正。上诉人**膜结构公司该上诉理由，本院予以采纳。体育中心和建研公司依法应当承担赔偿责任。但是**膜结构公司的可得利益损失请求，没有提供任何证据证明其有预期利益，主张参照税金没有依据，本院不能予以支持。其称招标工程施工技术和图纸设计费用系根据行业规定计算得出，但未再进一步举证，本院也不能采纳。至于差旅费的支出，虽然有四张车票是福州与北京区间，而**膜结构公司在上海，但考虑到二审期间也发生了差旅费，因此，对该项请求，本院不再调整金额，予以支持。 综上，一审判决认定事实正确，但适用法律错误，应以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第（三）项、第一百一十三条第一款款、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省**县人民法院（2016）闽05民初第9998号民事判决； 二、**县体育中心、福建省泉州建研工程建设监理有限公司应赔偿上海**膜结构工程有限公司损失4278.5元； 三、驳回上海**膜结构工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费均为4370元，由**县体育中心、福建省泉州建研工程建设监理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王经艺 审判员　　*** 二〇一七年十月三十一日 书记员　　*** 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 主要法律条文 《中华人民共和国招标投标法》 第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、**和诚实信用的原则。 第六条依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。 …… 《中华人民共和国合同法》 第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： …… （三）有其他违背诚实信用原则的行为 …… 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应担预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。