上诉人某某因与被上诉人延长油田股份有限公司定边采油厂（以下简称定边采油厂）、榆林宏业电力工程有限公司（以下简称宏业电力公司）、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕08民终1号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月28日出生，汉族，农民，住甘肃省华池县。

委托诉讼代理人：***（***之妻），女，1965年6月20日出生，汉族，农民，住甘肃省华池县。

委托诉讼代理人：姬欢，陕西东源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：延长油田股份有限公司定边采油厂，住所地陕西省定边县。

负责人：**，系该厂厂长。

委托诉讼代理人：***，陕西言泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：榆林宏业电力工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。

法定代表人：**，系该公司经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月14日出生，汉族，个体户，住陕西省靖边县。

上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，陕西金赞律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人延长油田股份有限公司定边采油厂（以下简称定边采油厂）、榆林宏业电力工程有限公司（以下简称宏业电力公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销定边县人民法院（2016）陕0825民初2338号民事判决书，改判被上诉人***向上诉人赔偿各项损失费用548333.7元，由被上诉人定边采油厂、宏业电力公司承担连带责任；2、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实与实际不符。一审法院第一次庭审中上诉人的代理律师付生强中途离开。第二次开庭时上诉人的代理人妻子***不懂法，而付律师也未出席，代理人***对被上诉人***出具的两个协议书及事故调解协议书不予认可，而一审判决表述为“原告对该证据真实性无异议”，前两个协议书系被上诉人***伪造，可见其哄骗上诉人的恶意之深。而且上诉人也没有收到事故调解协议书上所写的所有费用，只收到调解协议上的39200元。上诉人常年在外打工，应按城镇居民标准计息残疾赔偿金，故赔偿金为155942元，而不应按农村居民标准计息。被上诉人延长油田股份有限公司定边采油厂系本次劳务的受益人，应当适当承担赔偿责任。综上，请求依法撤销原判，予以改判。

二审中，上诉人***变更上诉状请求为：在一审判决的基础上增加变更为366680元，比原上诉的诉讼请求少了181653.7元，由被上诉人***、宏业电力公司承担赔偿责任，不要求定边采油厂承担赔偿责任；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由也变更：误工费费用需要变更，一审认定的事实不正确，应当按照上诉人住院日起至定残日前一天计算上诉人的误工费，对于双方签订的调解协议，不影响上诉人追诉的权利。

被上诉人定边采油厂辩称：二审答辩意见除同一审时的意见相同外，针对上诉人当庭变更的上诉请求与理由答辩，上诉人在二审时提出变更，没有法律的依据，按照民事诉讼180条规定，上诉人的变更请求是不符合法律规定，但对于上诉人明确表示不要求答辩人承担赔偿责任答辩人没有意见。

被上诉人宏业电力公司、***辩称：请求依法撤销一审法院第一项判决答辩人***给付上诉人***赔偿102130元和第二项答辩人宏业电力公司承担连带清偿责任的判决，改判驳回上诉人***的诉讼请求。一、答辩人***与上诉人***存在雇佣关系，***在2010年11月11日受到伤害，***共赔偿了三次，第一次2011年1月3日协议赔偿了33000元，上诉人收到钱反悔，第二次又给赔偿了22000元，上诉人收到钱还是反悔，第三次在2011年4月28日在定边县公安局南关派出所又达成调解协议，包括前两次付款计74200元，同时约定“经此调解甲方一次性付清乙方所有费用，乙方今后不得以任何理由来要求甲方赔偿”。第三次的调解协议是在双方自愿合法基础上形成的，并没有违反法律强制性规定，调解协议依法应该受到保护，一审判决却采取调解协议赔偿项目“漏项”变相方法为上诉人争取利益，属于违反法律规定。第三次调解协议一审法院也认为有效，约定的条款应该受到法律保护。调解协议如果存在显失公平或者重大误解，行使撤销权或者变更权的时效期间是一年，调解协议在2011年4月28日形成并履行，上诉人是2016年3月21日在定边县人民法院诉讼，调解协议应该受到法律保护。身体受到伤害的诉讼时效期间为一年，调解协议在2011年4月28日形成后，如果上诉人要求赔偿，其诉讼主张应该在2012年4月28日之前提出。上诉人的诉讼超过诉讼时效期间，不应当受到法律保护。二、答辩人宏业电力公司将劳务承包给答辩人***，***也愿意且有能力承担赔偿责任。因此，一审判决宏业电力公司承担连带清偿责任不当。上诉人在二审中对其书面的上诉请求予以口头变更，视为对其之前提出的上诉请求放弃，二审法院不应支持其上诉请求，***请求1850天的误工费天数不合理，不应支持。请求驳回上诉人的上诉请求，支持答辩人的意见。

***向一审法院起诉请求：1、撤销***与***于2011年4月28日签订《事故调解协议》；2、请求赔偿：医疗费部分共计17440元、住院伙食补助68天×50元=3400元、营养费68天×30元=2040元、后续治疗费27000元；3、伤残赔偿范围共计514745.7元:（1）误工费（从2010年11月11日到定残前一天2015年12月6日）：1850天×143元=264550元；（2）护理费：158天×143元=22594元；（3）住宿费：10220元；（4）治疗期间和评残交通费，共计3675元；（5）精神损害抚慰金20000元；（6）被扶养人生活费24618.7元：母亲***（75岁）18464元×5年÷3人×32%=9847.5元；儿子抚养费18464元×5年÷2人×32%=14771.2元；（7）城镇居民八级附加九级伤残赔偿金：528400×32%=169088元；(8)伤残鉴定费1146元。共计：548333.7元。4、由***、宏业电力公司、定边采油厂承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年9月，定边采油厂因在定边县新安边镇采油需架设电源线路，与宏业电力公司签订了建设工程施工合同，将架线工程发包给具有建设资质的宏业电力公司承揽施工，合同有约定：“承包人有需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业”。后宏业电力公司将具体项目施工分包给无建设资质的***个人。***受雇于***完成该项作业，2010年11月11日，***在操作搅磨机拉线时发生事故，致**宽右胳膊卷入搅磨机内致伤、钢丝绳把头部卷入致伤、牙齿勒脱落，受伤后被送到定边县人民医院抢救治疗，经诊断为：1、右尺桡骨下段粉粹性骨折；2、牙齿1+12345缺失；3、牙冠延伸缺失；4、上唇及右上口角裂伤。***在定边县人民医院住院治疗68天，当时***右上肢做了钢板固定术，钢板至今未取出。后经***与***先后达成两次协议、又于2011年4月28日经第三方主持调解达成《事故调解协议》。协议约定由***除支付医疗费外先后共向***支付74200元赔偿费（项目包括手臂、镶牙二次手术费等费用及误工费）了事。后**宽于2015年12月7日做了伤残鉴定，经评定为：右上肢为八级伤残，口腔受伤为九级伤残。现***需进行二次手术及镶牙，认为原赔偿协议显失公平，故起诉请求撤销与***所签协议，并请求***、宏业电力公司、定边采油厂支付相应赔偿费用。

一审法院判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告***与第三被告***之间形成了雇佣关系，在雇佣关系中雇主应当对雇员在工作中受到的伤害承担责任，除非雇员有故意或重大过失，本案被告不能证明原告存在故意或重大过失的情形，因此被告***对此事故应承担全部责任。第一被告定边采油厂与第二被告宏业电力公司约定不允许分包工程，但第二被告将工程分包给没有资质的被告***施工，因此第二被告有过错，应当承担连带责任。第一被告发包时程序合法，故不承担责任。原告受到伤害后为处理事故与被告***达成三份协议，协议内容真实、有效、赔偿项目明确，并由原、被告双方签字认可，其中并无欺诈、胁迫、乘人之危之违背自愿的意思表示，合同自签订时生效。原告提出签订协议时存在显失公平的情形，却未于行使撤销权的除斥期间内（1年）向人民法院或仲裁机构请求撤销协议，导致原告撤销权消灭。由此，原、被告之间的协议有效，故原告要求法院撤销协议的请求，本院不予支持。然，该协议内容存在漏项，赔偿项目里只罗列了医疗费、手臂、镶牙二次手术等费用和误工费用，缺乏护理费、住院伙食补助费、残疾补助金、被抚养人生活费、精神抚慰金等赔偿项目，存在显失公平情形，因此对医疗费、二次手术费、误工费用部分的请求，本院不予支持；但对护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、鉴定费用、残疾补助金、被抚养人生活费、精神抚慰金的请求，本院予以支持。具体计算如下：护理费：原告妻子作为护理人员无固定收入，护理期按住院期计算，即68天100元=6800元；住院伙食补助费：168天30元=2040元；住宿费酌情认定3000元；交通费酌情认定3000元；残疾赔偿金：原告***系农村户口，按照农村居民标准计算，依照受诉法院上一年度即2015年度农村居民人均纯收入和人均年消费支出标准，核算认定残疾赔偿金8689元20年32%=55610元；被抚养人生活费：其母亲（原告受伤时其母75岁）生活费79015332%=4214元，儿子（原告受伤时13岁）生活费79015232%=6320元；伤残鉴定费用1146元；精神抚慰金20000元，总计为102130元。营养费的请求因无明确医嘱，对此本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告****本判决生效之日起五日内向原告***赔偿护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、伤残鉴定费用、精神抚慰金共计102130元。二、由被告榆林宏业电力工程有限公司承担连带清偿责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费3200元，由被告承担590元，由原告承担2610元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

一审法院依据本案有效证据认定事实符合法律规定，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人要求被上诉人***、宏业公司承担上诉人误工费损失的上诉请求是否成立的问题。

从查明的事实看，双方当事人对于上诉人**宽于2010年11月11日受伤住院治疗68天，于2011年1月17日出院，住院治疗所需医疗费由***负担。后于2011年1月3日至2011年4月28日***与***分别达成了三次调解协议，由***给***共赔付74200元等事实并无争议。上诉人***在出院后，再未因伤住院治疗，上诉人虽称其曾在门诊治疗，所花费用已在合疗机构报销，但未能提交证据证明继续治疗的事实。在时至2015年12月3日方，以自己的名义委托鉴定机构对其受伤伤残等级进行评定，鉴定机构于2015年12月7日作出了鉴定意见。一审法院依据双方在调解协议载明的内容认定被上诉人***已向上诉人***赔偿支付了后续治疗费和误工费，判决被上诉人***向上诉人***赔偿护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、伤残鉴定费用、精神抚慰金等各项损失，未予支持上诉人***诉请的误工费等损失并无不当，上诉人在其上诉状载明的上诉请求基础上，在本院二审中变更上诉请求，数额和赔偿项目少于上诉状请求范围，并不违反法律规定，应予准许。其提出要求被上诉人***赔偿上诉人***从受伤日起至定残日前一天计算的误工费，并由宏业电力公司承担连带赔偿责任的请求，既与之前双方调解协议载明赔偿误工费和后续治疗费的约定不符，又属恶意拖延鉴定时间行为，其赔偿请求缺乏法律依据，不能成立。对于一审法院的其余判决，当事人并未提出上诉，视为服判。

综上所述，上诉人***所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7990元，予以免交。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员高扬

代理审判员***

二〇一八年一月二十九日

书记员尚肖霞