中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽04民终306号

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司，住所地三明市徐碧一村66幢。统一社会信用代码：91350400855597594C。

负责人：黄志坚，总经理。

委托诉讼代理人：叶聿球，福建威明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月9日出生，汉族，住福建省将乐县。

上诉人（原审被告）：肖兴毫，男，1966年6月11日出生，汉族，住福建省将乐县。

上诉人（原审被告）：李汝兴，男，1968年5月23日出生，汉族，住福建省将乐县。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：何俐亲，福建业发律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月28日出生，汉族，住福建省将乐县。

委托诉讼代理人：廖秀英（系***之女），住福建省将乐县。

被上诉人（原审被告）：熊小平，男1971年6月16日出生，汉族，住福建省将乐县。

委托诉讼代理人：黄存敦，男，住将乐县。（由将乐县司法局古镛镇司法所推荐）

被上诉人（原审被告）：福建省顺昌县升升木业有限公司，住所地顺昌县元坑镇谟武工业区。统一社会信用代码：9135072176407929X8。

法定代表人：毛克升，董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ建，福建福云律师事务所律师。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司（以下简称财保三明分公司）、***、肖兴毫、李汝兴与被上诉人***、熊小平、福建省顺昌县升升木业有限公司（以下简称升升木业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2018）闽0428民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保三明分公司的委托诉讼代理人叶聿球，***及***、肖兴毫、李汝兴的委托诉讼代理人何俐亲，被上诉人熊小平及其委托诉讼代理人黄存敦，升升木业公司的委托诉讼代理人ＸＸ建，***的委托诉讼代理人廖秀英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

财保三明分公司上诉请求：依法改判福建省将乐县（2018）闽0428民初218号民事判决第一项至第九项。事实和理由：一、将《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》特约为保险协议内容，不违反法律强制性规定，一审认定错误，判决财保三明分公司赔偿***残疾赔偿金错误。原中国保监会虽在2013年6月4日《关于人身保险伤残程度与保险金给付比例有关事项的通知》中，废止了《关于继续使用的通知》，但该通知针对的是人身保险合同，且不排斥保险合同双方特约使用。涉案林木采伐作业安全生产责任保险属于财产保险的一种，并不属于人身保险，且财保三明分公司与福建金森林业股份有限公司在签订的《林木采伐作业安全生产责任保险协议》明确将该表作为协议内容，一审判决财保三明分公司赔偿***残疾赔偿金140,479.28元是错误的。二、一审判决财保三明分公司赔偿***精神损害抚慰金错误。财保三明分公司即使对***要承担责任，承担的也是商业保险合同责任，一审判决精神损害抚慰金20,000元错误。三、一审判决赔偿鉴定费、负责案件受理费错误。财保三明分公司对***的受伤无任何过错，一审判决赔偿鉴定费2,500元并判决负担案件受理费5,964元明显不当。四、退一步而言，一审判决财保三明分公司赔偿***318,214.28元也是错误的。涉案林木采伐作业安全生产责任保险不是强制性的工伤保险，属于商业保险、责任保险，依“被保险人应承担的损害赔偿责任”加以确定。一审确认***因事故造成的住院伙食补助费、护理费等损失合计318,214.28元，***因未尽足够注意义务应自负20%责任，***、肖兴毫、李汝兴应共同承担80%赔偿责任即254,571.42元。因此财保三明分公司在赔偿限额下只应承担254,571.42元的保险责任。五、涉案林木采伐作业安全生产责任保险的被保险人是福建金森林业股份有限公司，一审未将其列为当事人，违反诉讼程序。综上，请求二审法院依法改判。

***、肖兴毫、李汝兴答辩称，一审判决财保三明分公司承担保险赔偿责任，认定事实准确，判决结果公正。保险公司明知《人身保险伤残程度与保险金给付比例表》是针对人身保险合同出台的，且明知已废止，仍将其用于财产保险合同，显然是为了减轻自己责任、排除对方主要权利，该条款为无效条款。保险公司替代雇主承担雇主责任，雇主应按人身损害赔偿司法解释承担精神损害抚慰金，保险公司就应当承担赔偿责任。保险合同没有特别申明保险人不承担诉讼费用，其主张无事实依据。***作为参保对象，有权直接获得保险公司赔偿，福建金森林业股份有限公司无参与诉讼必要。

熊小平答辩称，对财保三明分公司的上诉没有异议。

升升木业答辩称，对财保三明分公司的上诉答辩意见同***、肖兴毫、李汝兴一致。

***、肖兴毫、李汝兴上诉请求：1.认定熊小平对***的损害后果负有责任并判令其承担50%的赔偿责任；2.对***、肖兴毫、李汝兴超出责任范围支付***的垫付款，改判由财保三明分公司返还。事实和理由：一、熊小平行为系***损害后果的原因之一，应承担赔偿责任。一审认定熊小平与***、肖兴毫、李汝兴构成劳务关系错误，其作为挖掘机所有人、司机，以特种机械设备为山场采伐作业提供服务，赚取台班费用，本质不是出卖劳动力获取报酬，应属承揽关系。承揽业务过程中未尽到注意义务过失致人损害，应承担赔偿责任。二、一审判决已认定***、肖兴毫、李汝兴已超责任赔偿，又判决财保三明分公司有赔偿***责任的情况下，应视为***、肖兴毫、李汝兴为财保三明分公司垫付了部分赔偿款，此款应由财保三明分公司返还。三、一审认定***自行承担损失的20%，责任偏轻，应依法予以调整。

财保三明分公司答辩称，对其第一项上诉请求由法院依法处理；第二项要求返还所谓垫付款，没有法律依据，诉请不能成立；第三项从本案实际看，一审确定的责任比例偏低。

熊小平答辩称，一审判决认定事实清楚，熊小平与***、肖兴毫、李汝兴并非承揽关系，而是雇佣关系，其不应对***的损害承担赔偿责任。

升升木业答辩称，对***、肖兴毫、李汝兴没有异议。

***对财保三明分公司、***、肖兴毫、李汝兴的上诉答辩称，尊重法院判决，请求维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.***、肖兴毫、李汝兴赔偿***人身损害各项经济损失共计379,127.58元；2.升升木业公司对***的所有损失承担连带责任；3.***、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，***变更第1项诉讼请求为：***、肖兴毫、李汝兴、熊小平赔偿***人身损害各项经济损失共计410,313.9元；增加诉讼请求为：财保三明分公司在投保范围内替代***、肖兴毫、李汝兴、熊小平承担相应的赔偿责任。

一审法院认定事实：一、2016年福建金森林业股份有限公司（甲方）与财保三明分公司（乙方）签订了林木采伐作业安全生产责任保险协议，参保对象为：承担甲方的参保对象在正常工作时间与规定区域内（甲方所属林区至所属最近堆头）发生的采伐、造材、集材、运输、装车作业时的责任等所有作业工人及在所人事采伐作业的林区便道上发生的与工作有关的预备性或者收尾性工作的责任事故赔偿。保险期限为2016年3月28日至2017年3月27日止，保障范围：每次事故每人伤残与死亡赔偿限额为40万元，医疗费赔偿限额为8万元，其中伤残与死亡赔偿不区分城镇居民与农村居民，统一赔偿限额为40万元，伤残赔付详见附件《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》。2016年5月27日，***中标福建金森林业股份有限公司坐落于该公司邓坊分公司漠源乡琵琶丘工区（村）16林班3／7大班19／3.1小班的伐区木材生产承包权和购销权，与肖兴毫、李汝兴共同合伙购买了琵琶丘山场林木。同日，***与福建金森林业股份有限公司签订了《伐区木材委托生产销售中标确认书》。2016年6月下旬，***在涉案漠源乡琵琶丘山场上溜桐、打枝。同年8月1日上午，***在该伐区山场拖拉机路下方溜桐，后因需去劈打树枝而从路下方走上来，需从拖拉机路经过，因熊小平驾驶的挖掘机在前方拖拉机道路上搬运木材、装车，熊小平背向***坐在驾驶室内，挖掘机处于未熄火状态，且暂处停止搬运木材状态。当***靠山坡一侧行走正将通过时，熊小平驾驶挖掘机突然运作，扭转机械臂手，***被挖掘机机身尾部撞倒，挤压于山体，造成了***骨盆骨折、尿道断裂、闭合性胸部损伤、闭合性腹部损伤等多处伤害。事发当日，***被送至将乐县医院急诊，随即被转送至三明市第一医院就诊，共计住院8天。同年8月9日，***转院至南京军区福州总院普通外科、骨二科、整形烧伤科住院治疗至2016年11月17日，一共住院99天。之后，***于同年11月25日至12月2日在将乐县医院住院治疗7天，于2016年12月17日在将乐县医院治疗，于2017年3月2日至3月29日在福州总医院住院治疗27天，于2017年5月11日至5月16日在将乐县医院住院治疗5天，于2017年5月26日至6月10日在上海市第六人民医院门诊就医，于2017年9月8日在将乐县医院进行放射诊断。2017年10月25日，***所受的伤害经福建中博司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1．伤残程度评定为二处伤残拾级，一处九级，一处伤残柒级；2．***本次损伤后误工期评定为定残前一日，护理期评定为180天，营养期评定为180天；3．损伤后的骨盆后续取内固定物医疗费评定为9,000元，因外伤致尿道重度狭窄，需择期行“尿道形成术”，所需费用以实际治疗费用为准，因外伤致右侧股骨头可疑缺血坏死，需进一步检查以明确诊断，因此产生后续费用（如置换髋关节等）以实际治疗费用为准。由此，***支出鉴定费用2,600元。2018年5月21日，原、被告双方一致选定福建新时代司法鉴定所对***的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，产生鉴定费用2,600元，该鉴定费2,600元由***垫付。福建新时代司法鉴定所的鉴定意见为：1．建议***的休息时间计算至定残日前一天；2．建议***护理期及营养期按实际住院时间计算；3．***骨盆取内固定物的手术费为9,000元；4．***今后行“尿道成形术”的费用无法给予预估；5．***伤残等级评定为三处伤残拾级，一处伤残柒级。

二、2016年6月份，***、肖兴毫、李汝兴因将乐县漠源乡琵琶丘16林班3／7大班、19／3.1小班山场中的林木需砍伐，与杨文贵联系，由杨文贵帮忙叫几个人去看山场。于是，杨文贵叫上肖土旺等人到该山场察看后，在与***确定工人的工资后，由杨文贵等人向外发布需工人砍伐林木的消息，有意参与林木砍伐的工人按将乐当地砍伐市场行情价位来定价，木材拉至堆头按每立方米146元结算报酬，其中装车每立方米30元、运费每立方米40余元、砍树与开拖拉机便道共计约70元。进山场第一天，***通知杨文贵等人做事，于是，各工种的作业人员到进行林木的砍伐、搬运、运输、开路等工作。在该山场上做事的作业人员的工作较为自由，各个作业人员可以自行决定当天是否出工，各人的工资按他们所完成的工作量进行计算。杨文贵等十余人把砍伐下山的木头拉运至***指定的堆头后，由杨文贵按木材数量与***结算报酬。杨文贵从***处统一领取报酬后，也按市场行情来分配，扣除发放给挖掘机开路、装车及运输人员的报酬后，剩余的钱按各自出工天数分别发放给其余作业人员。杨文贵在山场从事于用油锯砍伐树木。***一共做了34天的活，由肖小青从杨文贵处代为领取了9,180元报酬给***。挖掘机开路与装车的报酬则由***支付给熊小平。

三、2016年10月25日***（甲方）与***（乙方）因本次人身损害责任的赔偿问题向将乐县古镛镇人民调解委员会申请调解，双方当事人在公平、自愿、互谅互让的原则上于2016年11月10日达成协议，制作了人民调解协议书。该协议书载明：漠源乡琵琶山场雇佣乙方从事溜桐工作，2016年8月1日上午，乙方在工作期间被挖掘机撞击，造成严重受伤的后果，目前仍在福州治疗，双方因本次人身损害责任的赔偿问题产生纠纷，达成如下协议：1.甲乙双方对上述伤害事实的经过和发生没有异议，予以确认；2.乙方此次伤害事故至今花费医疗费35万，其中甲方前期已支付乙方24.9万元用于治疗，对此双方无异议，予以确认；3.乙方同意将医疗费发票原件（共2张）交予甲方用于办理保险理赔手续，甲方同意保险理赔所得款项到账户后立即转给乙方，用于先行垫付乙方的医疗费；4.就本次伤害事故的责任和赔偿问题，待乙方治疗康复后，由甲乙双方当事人根据相应的责任另行协商赔偿事宜。庭审中，***对上述已支付***医疗费24.9万元，更正为24.5万元，***对此予以认可。此外，***先后垫付了三笔费用，分别为将乐县医院治疗费用2,100.23元，将乐县医院门诊救护车费用870元以及三明市第一医院门诊费用1,600元。经核对，***已垫付了***医疗费用等款项共计249,570.23元，双方对此无异议。

四、财保三明分公司已按保险协议的约定支付医疗费8万元给***。

五、***从2016年6月1日至2017年7月27日期间陆续通过银行汇款，汇木材款共计19笔至升升木业公司财务夏爱梅银行账户，再由夏爱梅于收款当日转汇福建金森林业股份有限公司，累计木材款3,326,389.5元。

六、中国保险监督管理委员会于2013年6月4日下发（保监【2013】46号）《关于人身保险残疾程度与保险金给付比例有关事项的通知》，对保监发（【1999】237号）《关于继续使用（人身保险残疾程度与保险金给付比例表）的通知》同时废止。

七、***、肖兴毫与李汝兴三人无相应生产经营山场方面资质，***、杨文贵无相应从事山场林木砍伐资质。

一审判决归纳本案争议焦点，并分析论证如下：

一、***、杨文贵、熊小平分别与***、肖兴毫、李汝兴之间法律关系问题。

一审法院认为，本案事发山场上对作业人员的管理是较为松散的，作业人员是否出工做事均由自己决定，大家根据各自做的工种单价、出工天数来计算工资，统一由杨文贵按验收木材方量与***结算报酬，再由杨文贵根据各人开路、砍树、装车、运输的工资标准、木材数量及出工天数分别发放给每个作业人员。由此可见，杨文贵属于林木砍伐过程中的管理人员、召集人，为***、肖兴毫、李汝兴的林木砍伐过程中进行简单的劳动管理。***在涉案山场作业34天，与其他砍伐、溜桐工种人员一样按出工天数从杨文贵处领取了9,180元报酬。***从事的木材搬运、劈枝工作，杨文贵所从事的木材砍伐以及熊小平开路、装车事务，均为***、肖兴毫、李汝兴提供伐木运木等劳务，所砍伐、搬运的木头系***、肖兴毫、李汝兴三人合伙所有，***、肖兴毫、李汝兴是受益人，且***未与***签订合同，***所得报酬与当地雇主劳务的行情无明显的差别，其所得的报酬为劳务报酬，是劳动力的价值的体现，不符合承揽关系的法律特征，***、肖兴毫、李汝兴辩称其与杨文贵、熊小平之间属于承揽关系，并提供一份承揽合同，但从该合同内容上看，签订的主体人员达较多，达15人，山场作业的所有作业人员除了***外都在承揽合同上签名，承揽人众多，有悖常理，结合***、杨文贵与熊小平的陈述，该承担合同属于事故发生后***为了办理保险理赔而要求所有参与作业人员所签的字，且***本人不同意签字也未在该承揽合同签名，故本院对***等三人主张与杨文贵、熊小平等15人之间属于承揽关系的辩驳意见，不予采信。因此，应当认定***、杨文贵、熊小平分别与***、肖兴毫、李汝兴之间形成了事实上的劳务关系。

二、***、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司之间法律关系。

一审法院认为，***主张***、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司属于挂靠关系，对此***、肖兴毫、李汝兴予以认可，因其三人无相应的资质，在中标山场后需要找一家有资质单位进行挂靠。结合***支付给福建金森林业股份有限公司林木款的资金走向看，***的木材款是通过升升木业公司转汇给福建金森林业股份有限公司，且升升木业公司陈述为开具发票方便，***直接以其的名义参与投标，因此，***、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司属于挂靠的法律关系。关于升升木业公司提出其与***等人属于木材买卖合同关系，但其未提供相关证据证明，且按交易习惯作为买方的升升木业公司应支付货款给作为卖方***，相反，却由卖方支付货款给买方，此有悖买卖交易习惯，另在2016年6月1日，***山场仍处于组织生产阶段，未成材，故对升升木业公司的辩称意见，不予采信。

三、财保三明分公司是否承担理赔责任问题。

一审法院认为，福建金森林业股份有限公司与财保三明分公司签订的《林木采伐作业安全生产责任保险协议》是有效合同，***属于参保对象，在保险合同约定的保险期间、采伐区域内作业发生事故，保险人财保三明分公司对此有赔偿的责任。关于合同附件《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》，该比例表已于2013年被保监会宣告作废，宣告之日起已不得再使用，故保险公司应按保险协议上约定赔偿条款承担责任，即应对***事故损失承担医疗费赔偿限额为8万元，伤残赔偿限额为40万元的赔偿责任。

四、关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、住宿费、营养费、精神抚慰金、救护车费、后续治疗费及其他费用的认定问题。

（1）医疗费：***受伤后，经治疗实际发生的医疗费经核对，共计369,338.67元（其中327,345.27元是属于古镛司法所调解之日前发生的治疗费用，另41,993.4元属于调解之后产生的治疗费用），有***提供的医院票据为凭，且属于门诊和住院期间所生的费用，故本院对***治疗期间所产生的医药费369,338.67元，予以确认。对于***出具的一张金额为141元的福建省民心医药连锁有限公司将乐新店单据，该单据不属于正式票据，且购买品不属于治疗范围，故不予以确认。

（2）住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，***主张的住院伙食补助费8,760元，即146天×60元/天，属于当地伙食补助标准的合理范围之内，故本院对***的住院伙食补助费8,760元，予以确认。

（3）护理费：一审法院认为，***住院146天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，***的护理人员为其妻子，系农村人员，参照福建省农林牧渔业平均工资58,068元/年，故***的护理费为23,227元，即58,068元/年÷365×146天＝23,227元。

（4）误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本院认为，***从受伤日2016年8月1日至定残日前一天，共计666天，结合目前***身体未康复，处于因伤致残持续误工、无劳动能力的实际情况，误工天数按666天计算，应予许可，参照福建省农林牧渔业平均工资58,068元/年，故***的误工费为105,954元（58,068元／年×666天÷365天﹦105,954元）。

（5）残疾赔偿金：双方协商一致同意由福建新时代司法鉴定所对***的伤残进行重新鉴定，作出鉴定结论：***伤残等级为三处伤残拾级和一处伤残柒级。该鉴定意见能够较为客观反映***身体现状和伤残程度，应按重新鉴定认定伤残等级标准来计算残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，参照2018年3月21日公布的农村居民人均可支配收入16,334.8元/年，综上，***的残疾赔偿金为140,479.28元，即16,334.8元/年×20年×（40％＋1%＋1%＋1%）＝140,479.28元。

（6）伤残鉴定费：一审法院认为，***受伤后进行鉴定是必要的，且实际产生了鉴定费2,500元，有鉴定费用票据为凭，因此，鉴定费2,500元应列入赔偿范围，故对***主张的鉴定费2,500元，予以确认。关于重新鉴定所产生的鉴定费2,500元，该重新鉴定由***、肖兴毫、李汝兴提出申请，且由***支付，一审法院认为，该鉴定费用属于***举证产生的费用，应由其自行承担，故不予确认。

（7）交通费：***提交相应交通费票据予以证明其实际产生的交通费用3,270元，该交通费用属于***受伤后治疗而实际产生的费用，对***主张的交费用3,270元，予以确认。

（8）住宿费：***提交三张票据予以证明其实际产生的住宿费用2,394元，从票据显示支出项目均为住宿服务，且***确实因伤情前往上海第六医院治疗期间需要住宿开支费用，对***主张的住宿费2,394元，予以确认。

（9）营养费：一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，***向本院提供医疗机构出院医嘱有关***需要加强营养的意见，本次事故造成***伤残，且后果较为严重，***在身心上均遭受到严重的痛苦，故对***主张营养费8,760元（60元/天×146天＝8,760元），予以确认。

（10）精神损害抚慰金

一审法院认为，该起人身损害造成***伤残等级为三处伤残拾级和一处伤残柒级，鉴于***目前的身体状况，使其精神长期受到折磨，但***提出精神损害抚慰金30,000元的数额确实过高，结合将乐县的经济与居民生活水平，***的精神损害抚慰金确定为20,000元较为适宜。

（11）救护车费

***在事故发生后，因确实因身体受伤需要救护车而救护车费用2,870元，有流水转账记录及票据为凭，予以确认。

（12）后续治疗费

***的后续治疗费未实际产生，故对***主张后续治疗费用9,000元，不予确认。

（13）其他费用

***主张其他费用共计232.6元，该费用属于日常用品，不属于治疗范畴，故对其他费用232.6元，不予确认。

综上，本次事故***的损失分别为：医疗费369,338.67元、住院伙食补助费8,760元、护理费23,227元、误工费105,954元、残疾赔偿金140,479.28元、伤残鉴定费2,500元、交通费3,270元、住宿费2,394元、营养费8,760元、精神损失抚慰金20,000元和救护车费2,870元，以上合计687,552.95元。

综上所述，一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。本次事故造成***损失687,552.95元。其中，医疗费369,338.67元，其他住院伙食补助费、护理费等十项共计318,214.28元为伤残造成的损失。财保三明分公司对医疗费已按保险合同约定赔付给***医疗费8万元，超过部分289,338.67元，不属于财保三明分公司承担范围，应由***、***、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司按各自责任进行负担。本案***与***、肖兴毫、李汝兴之间形成了劳务关系。***作为提供劳务者，明知前方路上挖掘机在装木材，理应知道其所处位置的危险性，其过于自信等自身原因未对自身安全尽到足够的注意义务，其对自身的伤害存在过错，应对其自身的损失承担20%的责任。***、肖兴毫、李汝兴系本案接受劳务一方的主体和受益人，在劳务关系中系劳务活动的组织者和监督者，对提供劳务者***的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，而本案***、肖兴毫、李汝兴未尽上述义务，故对***的损害发生存在一定过错，故由***、肖兴毫、李汝兴共同承担***损失的80%，即231,470.93元。***、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司之间属于挂靠关系，升升木业公司作为被挂靠单位，存在一定选任过错责任，故对***、肖兴毫、李汝兴上述赔偿款项承担连带清偿责任。鉴于***、肖兴毫、李汝兴已支付医疗费用249,570.23元，已履行以上所应赔偿金额，故对***要求***、肖兴毫、李汝兴及升升木业公司赔偿上述医疗费的诉讼请求，不予支持。对超出部分，***、肖兴毫、李汝兴可另行主张。对于***因伤残造成损失为318,214.28元，依据上述责任分担比例，***自行负担20%，即63,642.86元，***、肖兴毫、李汝兴共同负担80%，即254,571.42元，升升木业公司对***、肖兴毫、李汝兴上述赔偿款项承担连带清偿责任。鉴于案涉事故发生在保险合同约定的保险期间、采伐区域内作业发生伤害，保险人具有赔偿的责任，根据保险约定财保三明分公司的伤残赔偿限额为40万元，故对上述***因伤残造成损失为318,214.28元，未超过财保三明分公司的赔偿限额40万元，对此，***享有代位向财保三明分公司取得赔偿的权利，结合保险协议的约定，财保三明分公司应在伤残赔偿限额40万元范围内对***上述的损失318,214.28元承担赔偿责任。***、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司应对财保三明分公司上述赔偿责任在***、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司所承担赔偿金额254,571.42元范围内承担连带清偿责任。熊小平、杨文贵与***同为工友，并非接受劳务一方，对***的损害不存在重大过错，其行为后果应由接受劳务一方承担，故不承担本案赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、财保三明分公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给***住院伙食补助费8,760元；二、财保三明分公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给***护理费23,227元；三、财保三明分公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给***误工费105,954元及残疾赔偿金140,479.28元，共计246,433.28元；四、财保三明分公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给***伤残鉴定费2,500元；五、财保三明分公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给***交通费3,270元及住宿费2,394元，共计5,664元；六、财保三明分公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给***营养费8,760元；七、财保三明分公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给***精神损失抚慰金20,000元；八、财保三明分公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给***救护车费2,870元；九、***、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司对财保三明分公司的上述第一至八项赔偿责任在254,571.42元范围内承担连带清偿责任；十、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费7,455元，由***负担1,491元，由财保三明分公司、***、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司共同负担5,964元。

本院二审期间，财保三明分公司、***、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司、熊小平、***均未向本院提供新证据。

财保三明分公司对一审查明的事实无异议，但其认为本案被保险人是福建金森林业股份有限公司，应作为诉讼主体。保险合同约定伤残赔付见比例表，保监会虽已废止该表，但并未排除它的使用。***、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司除对一审查明的“***、肖兴毫与李汝兴三人无相应生产经营山场方面资质，***、杨文贵无相应从事山场林木砍伐资质”有异议外，对一审查明的其他事实无异议。其认为行政许可法明确林木生产是不需要资质的。熊小平对一审查明的事实无异议。但其认为“挖掘机处于未熄火状态，且暂处停止搬运木材状态”、“熊小平驾驶挖掘机突然运作，扭转机械臂手”表述有误，应为挖掘机处于未熄火状态，正整理木头，随时会扭转机械臂手将木材搬运至拖拉机上的状态。***对一审查明的事实无异议。各方当事人对一审查明事实均无异议部分，本院依法予以确认。

本院认为，本案各方对事故发生的原因及***因事故所造成的损失共计687,552.59元无异议，争议焦点在于该损失由谁承担及承担比例问题。***、肖兴毫、李汝兴主张其与熊小平为承揽关系而非雇佣关系，熊小平应对事故负50%的责任。但根据已经查明的内容及相关证言，签订日期为“2016年6月8日”的《伐区木材承揽生产合同》系***、肖兴毫、李汝兴为办理保险理赔而在事故发生后所签，无论其与熊小平是劳务或者承揽关系，熊小平作为有挖掘机操作资质的人员，现有证据亦无法证明熊小平存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，***、肖兴毫、李汝兴应就***因生产事故产生的损失按照双方过错承担相应责任。本案中，***在山场从事溜桐、打枝工作，是一项重体力且生命健康存在一定风险的工种，其所获报酬显然与其面临的风险不相符，故雇员的过错程度不宜认定过高，其自身承担的责任比例亦不宜过大，一审判决认定其自身承担20%责任并无明显不当。财保三明分公司认为保险协议系其与福建金森林业股份有限公司签订，应追加其为诉讼当事人。但该保险合同系有效合同，已经明确赔偿标准及限额，***作为参保对象，财保三明分公司对其进行赔偿即可，追加该公司与本案处理结果并无关联也无意义。保险合同附件《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》已于2013年被原保监会废止，如认定本案保险合同中该表有效，则失去保险的意义，加大了被保险人的责任，明显不公。因此财保三明分公司应当按照保险协议上约定赔偿条款承担责任，即医疗费赔偿限额8万元，伤残赔偿限额为40万元。本案中，***因事故所造成的伤残损失318,214.28元并未超过限额，一审判决处理并无不当。***、肖兴毫、李汝兴已支付***医疗费用249,570.23元，超过其应承担的责任比例80%的医疗费用231,470.93元的部分，一审判决已明确其可另行主张。

综上所述，财保三明分公司、***、肖兴毫、李汝兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7455元，由中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司负担3727.5元，***、肖兴毫、李汝兴共同负担3727.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　彭贵良

审判员　　程哲明

审判员　　张天明

二〇一九年三月十一日

书记员　　周　锴

附：本判决所依据的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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