城固县博望建筑工程有限责任公司、汉中盈润建筑劳务有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕07民终1369号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1984年10月4日出生，住陕西省固县，公民身份号码：51372XXXX4********，系城固县鑫坡地西区****施工地项目部项目负责人。 委托诉讼代理人：***，陕西索平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西索平律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年2月9日出生，住陕西省城固县，公民身份号码：61232XXXX5********。 委托诉讼代理人：***，城固县“148”法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权。 原审被告：城固县博望建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省城固县***文化路中段***财政所院内，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4538。 法定代表人：**，系该公司董事长。 原审被告：汉中盈润建筑劳务有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：91610702MA6YWF2D3X。 法定代表人：***，系该公司总经理。 原审被告：太平财产保险有限公司汉中市分公司，住所地：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：91610702MA6YPCWA32。 法定代表人：***，系该公司总经理。 上诉人**与被上诉人***、原审被告城固县博望建筑工程有限责任公司（以下简称博望建司）、汉中盈润建筑劳务有限公司（以下简称盈润公司）、太平财产保险有限公司汉中市分公司（以下简称保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服城固县人民法院(2022)陕0722民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．请求二审法院依法撤销城固县人民法院（2022）陕0722民初374号民事判决书第二项并改判上诉人对65428.236元损失不承担责任；或依法撤销原审判决，发回重审。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定的总金额超出原告诉请的金额，违反法定程序一审判决书中第2页载明：“原告***诉讼请求，1．原告各项损失费用…，共计344064元”，而在判决书第14页中载明“综上所述，本院认定的原告各项损失费用共计346845.28元”。一审法院认定的金额显然超过了被上诉人诉请的金额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”即在案件审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实主张和诉讼请求进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。因此，一审法院对超出被上诉人诉请的部分作出认定，是违反法律规定的。二、一审法院遗漏诉讼主体，审判程序违法。2020年6月1日，原审被告城固县博望建筑工程有限责任公司（以下简称“博望建司”）与汉中盈润建筑劳务有限公司（以下简称“盈润公司”）签订了《建筑工程施工责任合同》一份，将位于城固县鑫坡房地产开发有限责任公司****小区建设项目3＃楼、3A＃楼、2＃楼的劳务工程分包给了盈润公司。2020年9月6日，盈润公司法定代表人***与上诉人**签订了《工程挂靠协议》，将****项目的劳务工程分包给**。2020年11月9日，**与***签订了《木工班直属简易协议》，将3＃楼木工劳务活转包给***。2020年12月6日，***雇佣被上诉人***到案涉项目建设工地从事木工作业。***作为3＃楼木工劳务活的承包人，雇佣***到案涉建设工地干活，该二者之间形成劳务雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“......提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，***作为接受劳务一方，应根据过错比例对***的受伤后果承担相应的赔偿责任。由于被上诉人***与***是亲戚关系，在本案一审过程中，***未将***作为共同被告起诉。***作为直接接受劳务一方，其必然要承担相应的赔偿责任，一审法院在审理时应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”据此，应当追加***为共同被告。一审法院在审理本案的过程中，未通知本应作为一审被告的***参加诉讼，属于严重的程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条的规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”故一审法院存在严重的程序错误，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。三、一审法院错误地认定由上诉人承担雇主责任，属于认定事实错误在本案中，已有书证证实***从上诉人**处承包了木工劳务，雇佣***到案涉工地工作的主体是***，而一审法院在审理过程中遗漏了应承担雇主责任的***，在未查明基本案件事实的情况下，错误地认定由上诉人承担雇主责任，属于基本事实认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条的规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”故在本案中二审法院应当依法改判或撤销后发回重审。四、一审法院对原、被告责任承担的比例划分不当首先，被上诉人作为完全民事行为能力人，且有长期的木工作业经验，应对工具的性能、安全状况，以及自身操作行为所存在的安全风险有足够的认识和判断。其理应知道正常情况下应使用切割机打磨某某，而被上诉人私自违规操作用角磨机替代切割机，导致切割过程中角磨机砂轮片破裂飞出使其右眼受伤。被上诉人的违规操作行为是导致其右眼受伤的主要原因，应当对该次事故承担主要的民事责任。其次，被上诉人在打磨某某过程中，应当对潜在的安全风险有足够的认识，并且佩戴全套的安全防护工具，保证作业过程中的自身安全。但被上诉人出事故时未佩戴任何防护工具，亦未采取相应的安全防护措施，未尽到对自己的安全注意义务。因此，被上诉人自身应对该次事故承担主要责任。一审法院判决由被上诉人仅承担30％的民事责任，该责任比例划分主次颠倒，减轻了被上诉人应承担的责任，而加重了他人的赔偿责任，明显不当。五、鉴定报告评定的伤残等级偏重，导致赔偿责任加重，有失公正。陕西汉中汉航法医司法鉴定所陕汉航司所（2021）法临鉴字第886号法医学某某鉴定意见书评定的被上诉人伤残等级过高，与事实不符。被上诉人治疗和恢复情况良好，基本上对工作生活没有影响。一审判决采用该鉴定结果计算赔偿数额，导致上诉人应承担的赔偿责任加重，有失公正。综上，一审法院判决，裁判金额超出诉请金额，遗漏应承担责任的主体***，属于程序违法。对责任主体认定错误，对被上诉人自身应承担的事故责任比例划分不当，进一步加重了上诉人的赔偿责任，失去公平。因此，恳请二审人民法院能够纠正一审判决中的错误，依法改判或发回重审。 ***向一审法院起诉请求：1、原告各项损失费用：住院伙食补助费16天×60元=960元、营养费45天×30元=1350元、护理费45天×150元=6750元、误工费180天×422元=75960元、伤残赔偿金40713元×20年×30%=244278元、精神抚慰金8000元、鉴定费1560元、交通费3000元、住宿费385元、辅助器具费1821元，共计344064元（不含被告已付住院费），判令被告承担80%的赔偿责任，即344064元×80%=275251.2元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年12月6日原告***经***介绍到被告博望建司承建、被告**挂靠被告盈润公司承包劳务的****小区项目建设工地从事木工作业，工资为280元/天。2020年12月6日下午五时许，原告在用自带的劳动工具角磨机打磨某某时，因角磨机砂轮片破裂飞出导致原告***右眼受伤，被告盈润公司派人把原告送到城固县医院救治，2020年12月7日1时又送到西安市第四医院（西安交通大学医学院附属广仁医院）治疗，经医院诊断为：右眼钝挫伤、右眼外伤性白内障、右眼玻璃体积血、右眼前房积血、右眼晶状体不全脱位、右眼结膜撕裂伤、右眼虹膜缺如、右眼脸皮肤裂伤、右眼角膜异物、右眼角膜板层裂伤、右眼视神经损伤，并进行右眼球破裂探查、前房穿刺、前房冲洗、眼脸裂伤缝合术和右眼晶体切除玻璃体切除剥膜、前房成形术，住院治疗16天。另出院医嘱载明：1、出院后继续抗炎眼水滴眼预防感染，注意眼部卫生，避免揉眼和剧烈活动；2、一周门诊复诊，不适请及时就诊；3、附诊断证明和出院证一份。2021年3月17日原告在西安市第四医院（西安交通大学医学院附属广仁医院）进行右眼人工晶体术后复查，2021年3月26日进行人工晶体缝合手术，2021年4月7日继续复查，2021年5月10日原告又在三二〇一医院进行复查，2021年5月18日原告在汉中市中心医院进行复查。原告治疗花费共计30653.5元（住院票据2张29444.93元、门诊票据28张988.17元、零购药票据2张144.5元，零星支付票据4张75.9元），配置眼镜（辅助器具）票据2张1821元，交通费票据48张2487.78元，住宿费票据3张385元。2021年5月19日陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出陕汉航司所﹝2021﹞法临鉴字第886号法医学某某鉴定意见书，评定原告伤残等级为八级，840元鉴定费票据一张；另陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出陕汉航司所﹝2021﹞法临鉴字第1980号法医学某某鉴定意见书，评定原告误工期为180日、护理期为45日、营养期为45日，鉴定费720元。原告两次鉴定花费共计1560元。 另查明，被告博望建司在被告保险公司购买建设工程施工人员团体意外伤害保险，保额为意外身故、伤残600000元（伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10%，每级相差10%），意外伤害医疗费用60000元（每人每次事故绝对免赔额100元，超过部分按照80%进行赔付）；被保险人为鑫坡房地产公司****工程的施工人员，保险期限为2020年9月23日零时起至2022年5月15日二十四时。 再查明，原告自2018年起在城固县与其女儿、女婿共同生活，且以从事木工活为主要生活来源。原告截止定残之日年满56周岁。原告***花费30653.5元的医疗费用在其治疗期间已由被告盈润公司垫付，且被告盈润公司将多交纳的医疗费3600元，经由木工班组的***转手给付了原告***。 一审法院认为：本案争议的焦点为：1、原告***是否为案涉建设工程施工人员团体意外伤害保险合同的被保险人。2为被告是否应对原告的损失承担赔偿责任以及责任比例。 关于第一个争议焦点原告***是否为案涉建设工程施工人员团体意外伤害保险合同的被保险人的问题。根据《建设工程安全生产管理条例》第三十八条“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》第六条“施工企业应在工程项目开工前，办理完投保手续。鉴于工程建设项目施工工艺流程中各工种调动频繁、用工流动性大，投保应实行不记名和不记人数的方式”的规定表明，施工单位应当对所有施工现场人员办理意外伤害保险，而现行建筑领域由农民工担任施工人员非常普遍，在投保被保险人不记名的建设工程施工人员团体意外伤害保险时，出于分摊损失、经济补偿的投保基本目的，施工总承包企业把自行组织施工工程的施工人员和劳务分包的工程施工人员一体纳入被保险人范围是合乎情理之举。被告博望建司与被告保险公司订立的保险合同约定的被保险人为****工程的施工人员，涵盖了案涉工程所有的施工人员。综合考虑双方订立保险合同的目的以及该险种存在的意义，总承包单位和劳动者有无劳动关系与劳动者是否为建筑工程团体意外伤害保险合同被保险人无关，即使劳动者未与负有投保义务的总承包单位订立劳动合同，只要其系投保所涉施工项目的施工人员，仍应为总承包单位订立的意外伤害团体保险合同的被保险人。故本院认定原告***系案涉建设工程团体意外伤害保险的被保险人，因其在保险合同约定的工程项目施工过程中受伤，故被告保险公司应按照合同约定承担保险责任。 关于第二个争议焦点，被告是否应对原告的损失承担赔偿责任，以及责任比例的问题。原告***向挂靠盈润公司的被告**提供劳务，被告**通过盈润公司按照280元/天的标准支付工资，虽原、被告双方对原告***与博望建司签订的劳动合同有异议，但根据查明的事实，原告与**形成事实上的劳务关系。公民的生命健康权依法应予保护,原告在从事劳务活动中遭受人身损害,被告**应当承担赔偿责任。被告**在劳务关系中负有管理、指挥、监督的责任，其未尽到对施工现场的监督管理义务，对原告的安全风险管理不严，导致了原告人身损害结果的发生，故其应对原告的损害后果承担70%的民事赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，自带劳动工具角磨机，在提供劳务从事木工作业打磨某某时，应对工具的性能、安全状况，以及自己操作行为所存在的安全风险应当有一定的认识和判断，其对于自带的角磨机和在使用角磨机中潜在的安全风险没有足够的认识，亦未采取相应的安全防护措施，以至于没有尽到对自己的安全注意义务，其对自己受伤是有一定过错的，应自行承担30%的民事责任。另**挂靠盈润公司，以盈润公司项目部经理名义和盈润公司法定代表人***共同与博望建司签订了城固县XX小区建设项目《劳务施工合同》,之后**与盈润公司法定代表人***又签订了《工程挂靠协议》，约定“在挂靠期间以盈润公司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽……”。被告**并非盈润公司的工作人员，与盈润公司不存在人事关系,盈润公司未对该项目的工程技术、资金、质量、安全等方面进行实质性管理,而是受托被挂靠。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；该法第二十八条亦规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此,该挂靠违法行为虽然没有法律效力,但也会产生一定的法律后果,行为人必须为此承担相应的法律责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。由此可见,盈润公司出借建筑资质的,除了应当承担行政处罚责任,还应当承担相应的民事责任。另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人,以便二者共同对外承担民事责任,这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应,也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中,***与**发生劳务合同关系时虽然双方均是以个人的名义进行,但该合同行为从属于**的挂靠经营活动,盈润公司的资质在挂靠活动中已被**借用,盈润公司作为公开的被挂靠人,依法应当与挂靠人**一同对外承担民事责任，本案中,盈润公司允许**挂靠、利用其资质公开对外承揽工程，被告盈润公司未尽到监督管理责任,因此应连带承担赔偿原告损失的责任。另根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条和《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定:“建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”本案被告博望建司作为项目工程的总承包人,对施工现场安全应负总责，虽然其与被告盈润公司签订了劳务施工合同,在合同中也约定了被告盈润公司对施工安全负责,但这仅仅是内部约定,不能排除被告博望建司作为总承包人的安全责任。被告博望建司是提供劳务的最终受益人，应对原告***的损害后果承担连带责任。本案既涉及侵权责任法律关系,又涉及保险合同法律关系,原告选择一并起诉,为避免当事人诉累,本案宜一并处理。原告要求被告赔偿的各项费用中，原、被告对下列费用予以认可：配置眼镜（辅助器具）费1821元、交通费2487.78元、住宿费385元、两次鉴定费1560元。其它被告提出异议的费用，应在法律规定的范围内予以确定和支持：医疗费30653.5元（其中门诊费988.17元、住院医疗费29444.93元、零购药144.5元、挂号费共计75.9元）、营养费1350元（45天×30元/天）、住院伙食补助费960元（16天×60元/天）。被告博望建司、盈润公司认为原告主张的护理费标准过高，考虑原、被告双方意见、结合原告受伤治疗对护理的依耐程度，以及当地护理市场价格因素，原告主张的护理费可参照上年度陕西省居民服务、修理和其它服务业平均工资标准和评定的护理天数计算为4950元（45天×110元/天）。原告受伤后持续误工，未能够正常工作使其实际收入有所减少，其误工费应按照评定的务工期180天和原告在被告**、盈润公司工作期间的工资标准280元/天，计算为50400元（180天×280元/天）。原告虽系农村户口，受伤事故发生在2021年10月1日之前，但自2018年起至今原告与子女在城镇共同生活，且长期以木工作业为其主要收入来源，故原告伤残赔偿标准应按城镇居民可支配收入标准计算为244278元（40713元×20年×30%）。原告主张精神损害抚慰金，被告博望建司、盈润公司对该费用表示不予认可，但本起事故致原告伤残，给其本人和亲属造成了一定的精神损害，本院根据原告构成八级伤残的鉴定意见，对其要求被告赔偿8000元精神抚慰金的请求，本院予以支持。被告**、盈润公司垫付的医疗费30653.5元，以及原告通过***领取的医院退费3600元可以一并在赔付原告的金额内抵扣。综上所述，本院认定的原告各项损失费用共计346845.28元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第四十五条、第六十六条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由被告太平财产保险有限公司汉中市分公司在保险限额内支付给原告***保险金204442.8元[残疾赔偿金600000元×30%+医疗费（30653.5元-100元）×80%]，限本判决生效之日起十五日内付清；二、由被告**于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***各项损失65428.236元（142402.48元×70%-30653.5元-3600元），被告汉中盈润建筑劳务有限公司、城固县博望建筑工程有限责任公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案引起纠纷产生的法律事实发生在民法典施行之前，应当适用民法典施行前的法律及司法解释。本案二审的争议焦点为：1.上诉人是否应对原告的损失承担赔偿责任。2.一审法院对当事人责任承担比例划分是否适当。对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***与**形成事实上的劳务关系。***在提供劳务的过程中受到伤害，**应当承担赔偿责任。对于第二个争议焦点，**在劳务关系中负有管理、指挥、监督的责任，其未尽到对施工现场的监督管理义务，对***提供劳务过程中受伤，导致***人身损害结果的发生负有责任，一审法院根据事实认定其应对***的损害后果承担70%的民事赔偿责任并无不当。对于上诉人提出一审法院认定的金额显然超过了被上诉人诉请的金额，经查，***在一审中提出的各项损失费344064元（不含被告已付住院费），一审法院认定的各项损失为346845.28元扣除**、盈润公司垫付的医疗费30653.5元后并未超过***在一审中提出的各项损失费，故上诉人该理由不成立。对于上诉人提出一审法院应当追加***为共同被告，经查，***并非本案必要参加诉讼当事人，上诉人可另案向***主张权利。对于上诉人提出鉴定报告评定的伤残等级偏重，导致赔偿责任加重，有失公正的上诉理由。经查，本案的陕汉航司所﹝2021﹞法临鉴字第1980号法医学某某鉴定意见书系陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出，该法医司法鉴定所及鉴定人员具有法医司法鉴定的资质，并且鉴定程序符合法律规定，且上诉人在一二审期间未提交推翻鉴定意见的有关证据，一审法院采信该鉴定报告并无不当。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1435元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　健 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十月十二日 法官助理　　崔　晨 书 记 员　　刘　婷 1