某某与陕西某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕07民终631号

上诉人（一审原告）：***，男，生于1973年12月9日，汉族，住陕西省汉中市XX乡县，公民身份号码：61232XXXX312092018。

委托诉讼代理人：周小荣，女，生于1973年11月6日，住址同上，公民身份号码：61232XXXX311062028，系***妻子。

被上诉人（一审被告）：陕西**建筑工程有限公司，住所地：陕西省汉中市XX乡县立交桥西侧。统一社会信用代码：91610724773823455J。

法定代表人：李芝明，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李涛，陕西载言律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人陕西**建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服XX乡县人民法院(2020)陕0724民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销XX乡县人民法院(2020)陕0724民初1441号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款67566.52元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审错误将图纸面积认定为建筑面积，而当事人双方合同约定工程款计价方式是以建筑面积计算。一审以竣工验收资料上所标注的面积认定为建筑面积是错误的，竣工验收只对工程质量进行验收，对建筑面积不进行测量。2、上诉人在一审中提交有专业资质机构陕西金盾建筑工程造价司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定建筑面积为25354.08平方米。该意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条的规定，一审仍然不予采信，违反了上述规定的第41条。3、一审认定双方当事人于2015年2月9日进行了工程结算，该事实认定错误。一审中被上诉人提供了一份在工资表中书写的结算单，上诉人并未在该结算单上签字认可，因此该证据并非双方的结算。4、一审法院应当依法调取案涉工程专业测绘资料，因为该工程已在办理相关产权登记，专业的测绘机构对该工程的建筑面积进行了测绘。一审法院既不依法调取该测绘资料，又不采信上诉人提供的专业鉴定意见书，就以图纸面积认定为建筑面积，事实认定显然错误。

陕西**建筑工程有限公司辩称，1、双方当事人签订的《分项承包合同》第五条的价格约定就是按工程总承包建筑面积计算，而被上诉人与西安金州房地产开发公司签订的总承包合同中明确了总承包建筑面积就是22335.6平方米，且该工程竣工验收资料的总建筑面积也是22335.6平方米，工程建筑面积并无增减。2、上述《分项承包合同》第一条就约定了承包内容：工程图纸范围内的所有钢筋加工、制作和绑扎。该条为整个合同的中心，合同中的其他条款就不应该与该条矛盾，因此合同第五条中的价格条款也就应该按照工程图纸面积计算。3、《民法典》第四百六十六条规定，当事人对合同条款理解有争议的，应该依据本法第一百四十二条第一款确定争议条款的含义。在建筑行业中，建筑面积有多种解释，上诉人片面强调按照实有建筑面积理解，不符合双方共同合意的意思，违背《合同法》的平等和公平。另上诉人在一审中提交的另一份与陕西秦亚建筑公司签订的附溪移民安置工程的劳务承包合同，也明确约定了工程价款按照图纸面积计算，证明了当地当时的市场交易习惯就是按图纸面积计算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令陕西**建筑工程有限公司支付其所欠工程款67566.52元、鉴定费13000元，合计80566.52元；2、诉讼费由陕西**建筑工程有限公司承担。

一审法院认定事实，陕西**建筑工程有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围：房屋建筑工程施工总承包(二级)、五金、水暖器材销售。2013年7月25日，陕西**建筑工程有限公司与西安金州房地产开发有限责任公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定陕西**建筑工程有限公司承包XX乡县XX镇XX村、附溪村陕南移民搬迁上楼安置项目施工Ⅰ标段（XX村XX号楼），建筑面积22335.6㎡。2013年9月14日，***作为自然人与陕西**建筑工程有限公司李芝海项目部签订《XX乡县XX号楼工程施工分项承包合同》，约定：“一、工程概况，工程名称：XX乡县XX号楼；工程地点：XX乡县城关镇北坝村；3、工程承包内容：工程图纸范围内的所有钢筋加工、制作及绑扎。总建筑面积为22335.6平方米。二、承包形式及范围：承包钢筋人工费，包括所有机械套筒连接，每个7.5元/个，不论规格大小，钢筋马登焊接制作总共壹万元。五、合同价款：按工程总承包建筑面积计算31.5/㎡，若有增减工程量按面积价款增减（叁拾壹点伍元）。”合同签订后，***即组织工人按照图纸施工，2014年完工。2015年2月9日双方进行结算，工程总价款为878300元，陕西**建筑工程有限公司陆续向***支付工程款，截止2020年4月21日，陕西**建筑工程有限公司将最后一笔50000元工程款支付后，已全额向***支付了工程款。另查明：XX乡县XX号楼工程于2016年8月24日进行了竣工验收，工程评定等级为合格。竣工验收备案表和竣工审查表均载明的建筑面积为22335.6平方米。

一审法院认为，张继寿系自然人,不具备相应的建筑资质,故双方签订的《XX乡县XX号楼工程施工分项承包合同》因违反相关法律强制性规定应确认无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,本案双方签订的建设工程施工合同虽然归于无效,但该工程项目已经竣工验收合格,故对***要求陕西**建筑工程有限公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求依法予以支持。***主张要求按其事后提交的单方委托的鉴定机构鉴定的实际施工面积25354.08平方米计算总工程价款，但并未提交施工过程中形成的签证书面文件等证据证明在施工过程中有工程量增减，且在2015年双方已按照总建筑面积22335.6平方米对分包工程总价款进行了结算，截止2020年4月陕西**建筑工程有限公司亦将工程款全额向***支付。根据建筑行业交易习惯,工程价款结算应以施工后竣工验收的数据作为双方计价的依据。本案中，涉案工程在总承包、分包、竣工验收时的总建筑面积均为22335.6平方米。故本案按照双方约定和工程竣工验收一致的工程总建筑面积22335.6平方米计算分包工程总价款并无不当，综上，***的诉讼请求不符合合同约定及法律规定，不予支持。关于陕西**建筑工程有限公司提出的诉讼时效问题，本案双方争议为工程承包价款问题，而陕西**建筑工程有限公司最后一次支付***工程承包价款的时间为2020年4月21日。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。”和第一百八十九条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”的规定，***提起诉讼的时间并未逾期,故对陕西**建筑工程有限公司辩解的***的主张已超过诉讼的意见，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费1815元，减半收取908元，由***负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交重新鉴定案涉工程建筑面积的书面申请。被上诉人提出异议，认为上诉人一审中已经提交过单方委托鉴定报告，而建筑面积鉴定与本案无关联性，本案是工程价款计算的问题，不是面积的问题，且没有发包方对于鉴定出大于图纸面积的部分作出价款承担的。对是否启动鉴定的问题，本院认定如下：一审中上诉人已经提交了陕西金盾建筑工程造价司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定建筑面积为25354.08平方米。被上诉人在一审庭审中已对该鉴定的真实性和鉴定的面积予以认可，只是认为与其自己的计算方式不一样，且被上诉人也未提出《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定的足以反驳该鉴定意见的证据和理由，故二审中无需再重新启动鉴定程序，本院对该鉴定意见的结论的真实性予以确认。另查明，被上诉人一审中提交的2015年2月9日“工资表”页上的结算单并无上诉人的签字，该单据不能认定为工程结算单，一审该事实认定错误，予以纠正。一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否还应当支付上诉人工程款67566.52元。第一、虽然双方当事人签订的《XX乡县XX号楼工程施工分项承包合同》第一条约定了总建筑面积为22335.6平方米，但是该合同第五条的合同价款不但约定了计价标准为31.5元/平方米，还约定了“若有增减工程量按面积价款增减”。这已经很明确的表示了双方当事人合意均接受工程面积增减的事实，并非以该合同第一条约定的固定建筑面积数字予以固定总价的结算方式。2、尽管案涉工程竣工验收资料中涉及建筑面积均标注为22335.6平方米，但一审中上诉人提交了专业的司法鉴定意见书，被上诉人对该鉴定意见书并未提出足以反驳的证据和理由，从司法审判应当以发现真实的旨趣出发，该鉴定意见书明显比竣工验收资料更具证据优势效力，足以证明案涉工程面积增加的事实，故案涉工程计价应当以25354.08平方米予以计算。第三、合同没有约定或者约定不明的，发生争议时才能适用交易习惯等方式予以确定。本案中双方签订的《XX乡县XX号楼工程施工分项承包合同》第五条明确约定了面积增减情况下的计价方式，不属于合同没有约定或者约定不明的情形，故被上诉人以市场交易习惯为图纸面积计价的抗辩理由不成立。第四、上诉人主张的价款数额小于按照增加面积计算的工程价款，经本院确认后，上诉人仍然坚持该主张数额，并称该主张价款支付后，双方就该工程再无其他工程款纠纷。被上诉人称如果上诉人主张的理由得到法院支持的话，单就工程款的数额问题认可上诉人的主张数额。第五、上诉人虽在一审时主张了鉴定费由被上诉人承担，但其在二审上诉中并未就该主张进行上诉，应视为放弃该主张。权利人有自由处分自己权利的权利，故二审对鉴定费不做处理。综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销XX乡县人民法院(2020)陕0724民初1441号民事判决；

二、陕西**建筑工程有限公司在本判决生效二十日内向***支付工程款67566.52元；

三、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费1815元，减半收取908元，由陕西**建筑工程有限公司负担。二审案件受理费1815元，由陕西**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　仵瑞梅

审 判 员　刘新星

审 判 员　李　涛

二〇二一年五月二十七日

法官助理　王雅泽

书 记 员　王　梦

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