陕西省汉中建福建设工程有限公司、陕西中辉消防工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕07民终28号

上诉人(原审原告)：陕西中辉消防工程有限公司(原称：汉中现代消防有限公司)，统一社会信用代码916101377XXXX330W。

法定代表人：陈维刚。

委托代理人：申浩琳，陕西明萌律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：陕西省汉中建福建设工程有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7275。

法定代表人：翁长莹。

委托诉讼代理人：翁祯鴳，该公司员工。

上诉人陕西中辉消防工程有限公司因与被上诉人陕西省汉中建福建设工程有限公司合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初4731号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理.本案现已审理终结。

上诉人陕西中辉消防工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程未经消防主管部门验收，因此驳回上诉人的诉讼请求，系认定事实错误。1.案涉工程已经于2015年底投入使用，因开发商汉中地王房地产开发有限公司电路施工及其相关手续未办理的问题，致使该项目至今无法进行验收。上诉人已经按照合同约定完成了合同范围内的工程量，且该项目已经投入使用至今，未验收并非上诉人原因造成，被上诉人以此抗辩并拒付工程款，没有事实及法律依据。2.被上诉人辩称其自2017年已起诉汉中地王房地产开发有限公司要求其支付工程款，既然案涉工程未验收，被上诉人也无权要求开发商向其结算工程款。因此工程是否验收并不是被上诉人拒绝支付工程款的理由。二、一审法院认定案涉工程未进行决算，因此驳回上诉人的诉讼请求，系认定事实错误。1.根据上诉人与被上诉人签订的《消防安装施工承包合同》，该合同工程总造价230万元，一次性包干（但甲方变更增减工程量，另行按实际增减的工程量结算）。上诉人自进场施工开始至施工完毕，直至交付使用，从未与被上诉人签订关于工程量变更的书面文件，因此也就不存在工程量结算的问题。庭审中，被上诉人向法庭提交了其与开发商汉中地王房地产开发有限公司在诉讼中做的工程量造价鉴定资料，以此来抗辩上诉人有未完成工程量，上诉人提交了未完成工程的清单，但是被上诉人未做任何回复。2.上诉人作为消防工程的分包单位,与开发商并无直接的合同关系,根据合同相对性,被上诉人与开发商之间是否结算并不是被上诉人向上诉人支付工程款的前提条件。3.上诉人与被上诉人之间的合同总价是230万,是一次性包死价,在双方未签订变更签证文件时,被上诉人应当按照合同总价向上诉人支付工程款。三、本案一审法院存在同案不同判的情形。在上诉人起诉汉中市第三建筑工程公司建设工程合同纠纷一案中，该案案涉工程为同一项目的101#楼，该项目至今也未通过消防主管部门的验收，但是在（2021）陕0702民初4729号民事判决支持了上诉人的诉请，且该判决目前已经生效，履行完毕。

被上诉人陕西省汉中建福建设工程有限公司辩称，现总体工程未进行验收与竣工结算，上诉人主张支付尾款不符合合同约定条件。一审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。

原告陕西中辉消防工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款52万元，逾期利息6411.89元(按银行同期贷款利率计算，自2021年2月2日暂计至2021年5月27日，主张至实际支付之日止)；2.案件受理费由被告承担。

一审法院认定的事实：2011年12月18日，原、被告签订《消防安装工程施工承包合同》一份。合同约定：被告将其承建的汉中市XX房XX城改造回迁201#、202#楼建设工程中的消防工程由原告承包施工(建筑面积30860㎡)，工程总造价230万元。该合同第三条约定的承包方式为：现行图纸范围内包工包料，包安全，包消防验收，一次性包干（但甲方变更增减工程量，另行按实际增减的工程量结算）。上述系统的材料，配套设备的采购、安装、调试均由乙方（原告）自行负责完成。该合同第七条第一项约定：在主体结构施工期间，消防系统管线预埋安装，待主体完成50%时经甲方（被告）、监理验收合格并确认后，按实际完成工程产值的70%，支付第一次款项。待主体封顶后安装按实际完成工程产值的70%，经甲方（被告）、监理验收合格并确认后支付第二次款项。主体验收后，消防工程全面施工安装仍按70%进度产值，并经甲方、监理验收合格并确认后支付。全部安装工程完后，经工程总体竣工验收合格60天内（以业主竣工结算审核的时间为准）除留总价款5%质保金外，剩余款项全部付清。截止2021年2月，被告累计支付工程款178万元。现上述工程总体均未进行工程验收及竣工决算。原告认为其按合同完成了施工，并通过消防主管部门验收，主张要求被告支付工程尾款52万元及逾期利息。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。2011年12月18日原、被告签订《消防安装工程施工承包合同》属实，一审法院予以认定。双方对被告已向原告支付工程款178万元无异议，一审法院予以确认。原、被告双方在《消防安装工程施工承包合同》第七条第一项约定，全部安装工程完后，经工程总体竣工验收合格60天内(以业主竣工结算审核的时间为准)除留总价款5%质保金外，剩余款项全部付清。原告陈述其按合同完成了施工，该项目在通过了消防主管部门验收后投入使用，但被告未按合同约定的付款时间支付工程款。一审法院认为，原告并未向法庭出示消防主管部门验收报告，其陈述无证据支持。现该工程未验收，未决算。原告主张要求被告支付工程尾款52万元及逾期利息，证据不足，理由不能成立。综上所述，一审法院对原告主张的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条的规定，判决：驳回原告陕西中辉消防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9064.11元，减半收取4532.06元，由原告陕西中辉消防工程有限公司负担。

二审期间，上诉人认可，因被上诉人电力施工未完善，导致无法竣工验收，商业部分未交付使用，为防止消防栓以及消防水带丢失或超过保质期，尚未安装消防栓以及消防水带，如被上诉人要求安装可随时安装；上诉人亦认可被上诉人一审提出的地下室设计变更致消防工程量减少6.3米；但双方当事人对减少工程量的价款以及商业部分未安装的消防设施的价款不能达成一致意见。根据双方一致陈述查明，案涉工程住宅部分已于2019年交付使用，商业以及地下车库部分尚未交付使用，被上诉人与案涉工程发包人汉中地王房地产开发有限公司的建设工程施工（总）合同纠纷仍在诉讼中。另双方当事人在《消防安装工程施工承包合同》中只约定了包干总价（但甲方变更增减工程量，另行按实际增减的工程量结算），未约定单价计算方式。经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《建设工程质量管理条例》的相关规定明确，工程竣工验收是建设单位（发包人）的权利和义务，建设单位是工程竣工验收的主导者和组织者，上诉人作为消防工程的分包人，积极履行了施工义务，消防工程未通过竣工验收，系总承包工程中的其他工序不完善导致，不归因于上诉人，现住宅部分已投入使用，被上诉人应支付该部分工程款，考虑到被上诉人与发包人的纠纷正在诉讼中，商业部分及地下车库尚未交付使用，上诉人认可商业部分尚未安装消防栓以及消防水带等设施，地下室设计变更致消防工程量减少6.3米，消防工程未通过竣工验收，本院在尚未支付的52万元工程款中，酌情支持被上诉人支付上诉人32万元工程款，工程款利息不再予以支持，其余的工程款，待工程竣工验收或实际交付使用后另行主张。综上,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初4731号民事判决；

二、被上诉人陕西省汉中建福建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人陕西中辉消防工程有限公司支付工程款32万元；

三、驳回上诉人陕西中辉消防工程有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9064.11元，减半收取4532.06元,由上诉人陕西中辉消防工程有限公司负担1812元,由被上诉人陕西省汉中建福建设工程有限公司负担2720.06元。二审案件受理费9064.11元,由上诉人陕西中辉消防工程有限公司负担3625.64元,由被上诉人陕西省汉中建福建设工程有限公司负担5438.47元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杪

审 判 员　　房建军

审 判 员　　岳　媛

二〇二二年四月二日

法官助理　　徐晓倩

书 记 员　　石芮瑄

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