固原佳和房地产开发有限公司与郭利、田兆旭等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）宁04民终12号

上诉人固原佳和房地产开发有限公司（以下简称“固原佳和公司”）因与被上诉人郭利、田兆旭、宁夏得发建设工程有限公司（以下简称“得发工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

固原佳和公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判固原佳和公司不承担付款责任或将本案发回重审；2、本案二审诉讼费由郭利、田兆旭、得发工程公司承担。

郭利辩称，郭利不知道固原佳和公司是否向得发工程公司付清工程款，如果固原佳和公司未向得发工程公司付清工程款，就应当承担连带付款责任。 田兆旭辩称，郭利包工包料施工的是固原市西南新区祥和苑16号、17号、18号、19号楼的水暖工程，田兆旭曾经借给郭利工程款15万元，有借据为证，应从33万元中扣减，并且扣减郭利应当承担的维修费用（维修的单据已经全部提交），对剩余的工程款再向郭利支付。固原佳和公司没有结清工程款之前，其要承担一切责任。 得发工程公司辩称，得发工程公司对涉案的款项不应该承担连带的清偿责任，郭利是从田兆旭处承揽的涉案工程，郭利与田兆旭之间存在合同关系，得发工程公司并没有给田兆旭出具授权委托书，故郭利与田兆旭之间签订的合同属于个人行为，本案应当确定为普通的债权债务合同，且涉案工程已交付业主使用多年，应依法改判得发工程公司不承担工程款连带支付责任。 郭利向一审法院起诉请求：l.田兆旭向郭利支付所欠工程款50万元；2.得发工程公司承担连带支付责任；3.固原佳和公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；4.本案诉讼费由郭利、得发工程公司、固原佳和公司承担。

事实和理由：一审判决适用法律错误，对司法解释作出扩大解释。1、本案郭利和田兆旭之间存在合同关系，双方之间的权利义务清楚，田兆旭和得发工程公司、田兆旭和郭利之间属于何种法律关系，固原佳和公司不知情。2、固原佳和公司仅对实际施工人在未付的工程款范围内承担支付责任，如田兆旭向固原佳和公司主张权利，固原佳和公司应当承担责任。3、发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任仅指“只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求”，而本案郭利与田兆旭之间并非劳务分包工程款。3、由于本案在一审开庭审理阶段有另一实际施工人董维东已将固原佳和公司、得发工程公司诉至固原市中级人民法院，中级人民法院开庭后并未判决由固原佳和公司承担任何责任，后案件当事人不服判决，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院，高级人民法院作出（2020）宁民终1号民事判决书，判决由固原佳和公司在未付工程款600余万元的范围内承担连带清偿责任，固原市中级人民法院将固原佳和公司600余万元扣划并执行，得发工程公司倒欠固原佳和公司工程款500余万元，因此，一审法院判决固原佳和公司承担33万元连带支付责任是认定案件事实错误。固原佳和公司对宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终1号判决不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定提审，再审期间中止原判决执行，因此，一审法院与宁夏回族自治区高级人民法院作出相同内容的判决，属于适用法律错误。

一审法院认定事实：2013年7月1日，固原佳和公司与得发工程公司签订《建设工程施工合同》，约定固原佳和公司将固原市西南新区安置房建设项目（祥和苑施工IV标段）发包给得发工程公司施工。田兆旭挂靠得发工程公司进行施工。2014年4月12日，郭利与田兆旭签订《分项工程承包协议书》，约定田兆旭将祥和苑16#、17#、18#、19#楼给排水、采暖安装分项工程分包给郭利，承包方式为包工包料。郭利进行了施工。郭利与田兆旭于2018年6月24日进行了结算，田兆旭向郭利出具了结账单1份，结账单载明：在固原市西南新区祥和苑16-19#水暖工程包工包料，现在欠伍拾万元（500000.00元），其中有2015年2月6日一个条子，是（150000.00元），如果查出在伍拾万元内减掉。2019年2月3日，郭利收到工程款2万元并出具了收条1张。固原市西南新区安置房建设项目（祥和苑）IV标段审定金额为98371600.04元，得发工程公司辩称固原佳和公司已向其支付87989121元，剩余10382479元未支付，固原佳和公司辩称已支付102669618.04元（含6号商网工程款、维修费等）。还查明：得发工程公司于2015年2月9日向郭利转账支付了15万元。郭利称其于2015年2月6日向田兆旭出具了收据1张。

一审法院认为，固原佳和公司与得发工程公司之间系建设工程施工合同关系。田兆旭挂靠得发工程公司后进行工程施工，双方之间系挂靠合同关系。因挂靠施工系法律禁止的行为，故该挂靠合同无效。郭利与田兆旭签订的《分项工程承包协议书》系建设工程分包合同，因郭利不具备从事建设工程施工的资质，故该合同因违反法律规定而无效。虽然郭利与田兆旭之间的建设工程分包合同无效，但郭利进行了实际施工，现郭利与田兆旭已进行结算，故田兆旭应当向郭利支付剩余工程款。田兆旭于2018年6月24日向郭利出具的结账单载明：其中有2015年2月6日一个条子，是（150000.00元），如果查出在伍拾万元内减掉。郭利称其于2015年2月6日向田兆旭出据了收据1张，而得发工程公司于2015年2月9日向郭利转账支付15万元，据此能够认定该转账支付的15万元就是结账单载明的15万元，该15万元应当从郭利起诉的工程款中减除。此外，郭利于2019年2月3日收到工程款2万元，该2万元亦应从郭利起诉的工程款中减除。郭利要求田兆旭支付工程款50万元，现查明田兆旭欠郭利工程款33万元，故只支持33万元，对超出部分不予支持。田兆旭挂靠得发工程公司进行施工，故得发工程公司应当对田兆旭向郭利支付工程款承担连带责任。固原佳和公司系工程发包方，其欠付得发工程公司工程款，故其应当在欠付工程款的范围内承担责任。根据固原佳和公司和得发工程公司的陈述，固原佳和公司欠付得发工程公司的工程款数额不少于33万元，故固原佳和公司应当在33万元的范围内承担责任。田兆旭关于按照审定后合同总价80%向郭利支付工程款的辩称理由不能成立，不予采纳。田兆旭关于固原佳和公司将工程款支付给得发工程公司，得发工程公司再将工程款支付给田兆旭，田兆旭才能向郭利支付工程款的辩称于法无据，不予采纳。得发工程公司、固原佳和公司关于不同意承担责任的辩称于法无据，理由不能成立，不予采纳。综上所述，郭利的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、田兆旭于本判决生效后十日内向郭利支付工程款33万元；二、宁夏得发建设工程有限公司对第一项确定的工程款33万元承担连带支付责任；三、固原佳和房地产开发有限公司在33万元范围内承担付款责任；四、驳回郭利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元，由郭利负担2992元，田兆旭负担5808元。 二审中固原佳和公司提供证据最高人民法院（2020）最高法民申5123号民事裁定书一份，证明：1.因董维东起诉固原佳和公司已将固原佳和公司账户600余万元支付给案外人董维东，导致固原佳和公司与得发工程公司之间工程付款成为负数；2.一审法院要求固原佳和公司在33万元工程款范围内承担连带责任与宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终1号判决书认定事实及应用法律条文均一致，而该判决已被撤销，故一审法院判决错误。郭利、得发工程公司质证后均认为该组证据属实，但达不到证明目的。田兆旭质证认为，固原市西南新区祥和苑总工程分为四个标段，都是独立工程队修建，税费、管理费都是由各施工队独立承担，各个工程的造价都不相同，将所有的工程尾款判给董维东不当。

本院经审核认为，固原佳和公司未提供已经支付工程款数额的证据，其提供的该证据不能证明所涉款项是否包含在已经支付的款项中，对其证明效力不予确认。

二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，田兆旭借用（挂靠）得发工程公司的资质对由固原佳和公司发包的工程进行施工，其又将工程16#、17#、18#、19#楼给排水、采暖安装分项工程分包给郭利，由郭利实际施工，郭利系该部分工程的实际施工人。郭利完成工程后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第四十三条的规定，有向发包人固原佳和公司主张支付工程款的权利，固原佳和公司应在欠付建设工程价款范围内对郭利承担付款责任。固原佳和公司称其已经付清了全部的工程款，但并未提供充足的证据证明，且根据固原佳和公司一审的陈述，其欠付涉案工程款数额应不少于33万元。故一审法院判决固原佳和公司在33万元范围内承担付款责任有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，固原佳和房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由固原佳和房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　高　睿 审判员　苟改莉 审判员　闫儒红

书记员　张银银