固原佳和房地产开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2021)最高法民再147号

再审申请人（一审被告）：固原佳和房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区中山北街158号。

法定代表人：郭恒源，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高宇栋，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郭云安，宁夏朔北律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1967年10月24日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

委托诉讼代理人：苏广君，北京中银（银川）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1977年9月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。

委托诉讼代理人：杨占强（***之胞弟），住宁夏回族自治区盐池县。

委托诉讼代理人：赵中平，宁夏颢振德律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：宁夏得发建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区盐池县城民族北街（县交通局院内）。

法定代表人：胡志成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵秀斓，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：张洋，宁夏颢振德律师事务所律师。

再审申请人固原佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和房地产公司）因与被申请人***、***、宁夏得发建设工程有限公司（以下简称得发建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终1号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月28日作出（2020）最高法民申5123号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年8月11日公开开庭审理了本案。再审申请人佳和房地产公司法定代表人郭恒源及其委托诉讼代理人高宇栋、郭云安，被申请人***及其委托诉讼代理人苏广君，***委托诉讼代理人杨占强、赵中平，得发建设公司委托诉讼代理人张洋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

佳和房地产公司申请再审请求：1.撤销二审判决；2.驳回***对佳和房地产公司的诉讼请求；3.案件受理费由***、***、得发建设公司承担。事实和理由：（一）二审判决“佳和房地产公司在得发建设公司、***欠付***工程款6027725.50元范围内承担付款责任”，这一判项明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程司法解释（2004年）》]第二十六条第二款有关“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，错误判定发包人在违法分包人欠付实际施工人工程款的范围内承担责任。由于该判项错误，致使本案执行中将佳和房地产公司银行账户内款项6027725.50元扣划给***。根据佳和房地产公司财务统计数据，得发建设公司施工工程款审定金额为104482159.04元，佳和房地产公司已支付102669618.41元，未付1812540.63元。因得发建设公司施工质量存在诸多问题且未维修，导致佳和房地产公司产生维修费用，该费用需在未付工程款中扣除，故佳和房地产公司欠付得发建设公司的工程款远低于6027725.50元。（二）《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条的适用要严守合同相对性原则，不能随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。得发建设公司与***并非劳务分包合同关系，得发建设公司欠付的款项也不包括农民工工资，故二审判决由佳和房地产公司承担责任适用法律错误。

***辩称，佳和房地产公司的再审请求及理由均不能成立，二审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。（一）在案证据显示得发建设公司仅收到8770万元工程款，而非佳和房地产公司所称的9700万元，佳和房地产公司再审所称的欠付工程款数额与事实不符。（二）在工程保修期内，佳和房地产公司在未通知得发建设公司以及相关施工人的情况下擅自委托他人维修，维修的必要性不能确定，故佳和房地产公司擅自维修产生的费用不应当在应付工程款中扣除。再者，因维修款产生纠纷也应当另案处理。（三）***是本案工程的实际施工人，所有工人均由其组织，***起诉主张的工程款中大部分是工人工资，因此二审判决佳和房地产公司承担责任符合《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条的规定。

***辩称：（一）佳和房地产公司承担责任的前提是欠付案涉工程款，而一、二审法院对该公司欠付得发建设公司的款项金额均未查清。本案应在查清欠付金额的基础上，认定佳和房地产公司承担的付款数额。（二）对于佳和房地产公司所提出的工程维修问题，因该公司未通知***，***对维修事实并不知情，所发生的维修款无***的签字确认，故对此费用不予认可。

得发建设公司辩称：（一）发包人应当在欠付工程款的范围内承担付款责任，而非在承包人的欠款范围内承担责任。二审判决由佳和房地产公司在得发建设公司的欠款范围内承担责任，适用法律错误。（二）对于佳和房地产公司欠付得发建设公司的工程款数额，双方并未达成一致。一、二审法院对此问题并未详细查明，并且判决书亦未确定得发建设公司和佳和房地产公司之间的欠款金额。本案应在查明佳和房地产公司欠付工程款数额的基础上，确定其应承担的责任。得发建设公司从佳和房地产公司承包了三项工程，分别是祥和苑6号商网工程、晨光家园三标段配套商铺工程，以及案涉祥和苑四标段安置房建设项目。三个项目目前均已竣工也已经结算。2019年5月23日，佳和房地产公司向得发建设公司发函确认三项工程共欠得发建设公司工程款约1339万元，因该数额与得发建设公司账面记载数额有出入，因此得发建设公司没有回复。但该事实证明佳和房地产公司至少欠得发建设公司工程款1339万元以上。根据得发建设公司的统计，就案涉工程佳和房地产公司欠款数额为1000万元左右。（三）案涉材料款的认定直接关系欠付工程款数额的认定，但一、二审法院未查清材料款的相关事实。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、得发建设公司、佳和房地产公司支付***工程款11349856.53元，支付工程款利息2014109.55元（从竣工之日按照同期银行贷款利率暂计算至起诉之日）；2.判令***、得发建设公司、佳和房地产公司按照同期银行贷款利率支付工程款利息至付清工程款为止；3.判令***、得发建设公司、佳和房地产公司支付场地平整费137998.79元。

一审法院认定事实：得发建设公司于2013年6月27日中标固原市西南新区安置房建设项目（祥和苑施工IV标段），中标价108867223元；并于2013年7月1日与佳和房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款以审计后的工程结算价为准。2013年8月3日，得发建设公司与***签订《施工协议书》，约定由***建设施工固原市西南新区安置房祥和苑2#、3#、4#、5#楼，施工内容为工程施工图内容中所包括的土建、给排水采暖、电气安装等内容，施工方式为包工包料；竣工日期为2014年11月15日。得发建设公司于2014年5月21日出具付款明细，四月份进度款按工程量审定价3501198元×50%=1750599元，此款项同意转入***账户内，由***统一支付。2015年6月19日，祥和苑2#、3#、4#、5#楼竣工验收并报备案。2016年10月15日，备案管理机构审核意见同意备案。2017年6月21日，固原市审计局委托天津神州亿隆工程管理咨询有限公司（以下简称神亿公司）对祥和苑工程进行审计。2019年2月25日，该公司出具固原市西南新区安置房建设项目（祥和苑）IV标段结算审核报告，该工程审定金额98371600.04元，得发建设公司、佳和房地产公司对此均无异议；其中2#住宅楼审定价7934784元，3#住宅楼审定价5827390元，4#住宅楼审定价5803870元，5#住宅楼审定价5774334元，共计工程总价款25340378元。

***提供证据可以证实得发建设公司按工程总价款1.2%收取管理费，3.43%收取税费，已收取115746.93元。期间，得发建设公司向***付款2994163.25元（1.得发建设公司直接向***支付工程款1773980.25元；2.通过项目经理唐永泽向***弟弟董卫国支付工程款1220183元），***向***付款11894490元，共计向***支付工程款14888653元。***自认得发建设公司扣除其提供的材料款300万元，得发建设公司未提交证据予以反驳，应按扣除材料款300万元计入已付工程款中。故得发建设公司在扣除顶房款366487元、扣除材料款300万元共计3366487元，该款项计入已付工程款14888653元后，得发建设公司、***共向***付款18255140元，工程总价款25340378元减去得发建设公司、***已付工程款18255140元，得发建设公司、***尚欠***工程款7085238元。同时***应按工程总价款25340378元，收取管理费304084.50元，税费869174.90元，减去已扣除的税费、管理费115746.90元后，计1057512.50元。得发建设公司、***应再向***支付剩余工程款6979525.50元。

一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立，应受法律保护。本案中，得发建设公司与佳和房地产公司签订《建设工程施工合同》，***与得发建设公司签订的《施工协议书》是双方当事人协商成立，系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案争议焦点如下：

（一）关于***是否具有主体资格以及***、得发建设公司、佳和房地产公司是否应向***支付拖欠工程款问题。首先，***作为得发建设公司第一施工队负责人，其与得发建设公司签订了《施工协议书》，***是案涉工程的实际施工人，工程款均是得发建设公司直接发放或通过***发放给***，得发建设公司在支付工程款时亦扣除税费和管理费。本案是因《建设工程施工合同》引起的欠付工程款纠纷，***作为实际施工人，对得发建设公司欠付的工程款有权主张权利，***具有适格的主体资格，系合法的原告。其次，得发建设公司与***签订了《施工协议书》，得发建设公司向***支付了部分工程款，***系得发建设公司祥和苑工程的项目经理，四个施工队亦同意工程款转入***账户内，由***统一支配，得发建设公司和***负有向***支付工程款的义务。再次，佳和房地产公司未与***签订合同，亦未向***支付过工程款，其作为发包方与得发建设公司签订《建设工程施工合同》，其没有向***支付工程款的义务。因此，本案中佳和房地产公司不承担支付工程款责任。

（二）关于总工程款、已付工程款、欠付工程款的数额。《建设工程施工合同》明确约定合同价款以审计后的工程结算价为准，得发建设公司和佳和房地产公司对此均无异议。根据固原市审计局委托神亿公司作出的（祥和苑IV标段）结算审核报告，***所建的2—5#楼审计结算价为25340378元。***在一审中，请求对案涉工程造价进行鉴定，与《建设工程施工合同》约定的工程造价以审计后的工程结算价为准不符，一审法院不予准许。故应以该审计结算价计算***的工程款，工程总价款为25340378元，已付工程款18255140元，得发建设公司、***尚欠***工程款7085238元，扣除相关费用，得发建设公司、***应付工程款6979525.50元，故对***的该请求部分予以支持。

（三）关于得发建设公司和***是否应按中国人民银行同期贷款利率支付上述工程欠款从竣工之日即2015年6月19日至支付完毕之日的利息问题。《建设工程司法解释（2004年）》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。因***与得发建设公司签订的《施工协议书》对欠付工程款利息的支付未作约定，本案可参照得发建设公司和佳和房地产公司签订的《建设工程施工合同》第17.3.1条有关付款周期及进度款支付方式的约定，即工程竣工验收后至工程审计结算前付至工程合同价款的75%，工程审计结算后一年内付至结算总造价的95%，认定利息的起算时间。案涉工程现已竣工验收并交付使用，根据前述法律规定，利息起算时间应从应付工程款之日计付。案涉工程于2019年2月25日经审计作出工程结算价时，得发建设公司和***已向***付款接近75%，基本达到工程竣工验收后至工程审计结算前的付款数额。因此，应以2019年2月25日即审计作出工程结算价的时间作为给付工程款余款及利息的起算日。鉴于得发建设公司和***实际给付工程款的时间不确定，利息应计算至实际清偿所有欠付工程款之日。因此，对***按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求，一审法院部分予以支持。

（四）得发建设公司、***是否应向***支付其支出的场地平整费137998.79元。得发建设公司与佳和房地产公司签订的《建设工程施工合同》对场地平整费未作约定，亦无证据证实各方对场地平整费进行了约定，且***提供的证据不足以证实其支出了场地平整费用137998.79元，故对***的该请求一审法院不予支持。

（五）关于质量保修金是否应在工程款中予以扣除问题。《建设工程施工合同》附件三有关质量保修期的条款约定，土建工程中地基基础工程和主体结构工程为设计图纸规定的该工程合理使用年限；其他土建工程为两年；屋面防水工程为五年。***施工的该工程虽然未全部超过质保期，但从竣工验收备案之日起已达四年之久，该工程为合格工程，且***提供的证据不足以证实维修的事实，得发建设公司和***也未提出反诉，故质量保证金不应扣除，若发生维修，可另行起诉主张。

综上所述，***的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审判决：一、由得发建设公司、***于判决生效后十日内向***支付工程款6979525.50元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年2月25日至实际给付工程款之日止的利息；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费102812元，***负担39069元，得发建设公司、***负担63743元。

***不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由***、得发建设公司、佳和房地产公司承担。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审法院认为，本案争议焦点为：一审认定的欠付款数额是否准确，包括材料款的认定、税金、管理费等应否扣除；佳和房地产公司应否承担付款责任。

（一）关于一审认定的欠付款数额是否准确，包括材料款的认定、税金、管理费等应否扣除的问题。得发建设公司与佳和房地产公司签订的《建设工程施工合同》，约定由得发建设公司承建案涉工程，合同价款以审计后的工程结算价为准。得发建设公司与***签订《施工协议书》，约定***具体施工案涉工程。完工后，案涉工程经固原市审计局委托神亿公司审计，其中2—5#住宅楼审定价共计25340378元。该《施工协议书》中未对工程价款的支付方式、计价依据进行约定，一审法院以审计工程价款作为***实际施工工程的总造价并无不当。一审中，***自认得发建设公司为案涉工程提供材料，应扣除材料款300万元，***虽对于己不利的扣除金额有所变更，但得发建设公司应对其所抗辩的应扣除材料款600余万元的主张承担举证责任。得发建设公司在一审中未能提交有效证据证实该抗辩事实，其应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定***最终自认的材料款300万元应从工程总造价中予以扣除，并无不当。结合***一审提交的书面证据及双方陈述，可以证实***在实际施工过程中，得发建设公司按工程总价款收取3.43%的税费、计取1.2%的管理费。一审在扣除300万元材料费及得发建设公司已实际扣除的税费、管理费共计115746.93元后，***、得发建设公司应付款为6027725.5元（审定价25340378元-已付款18255140元-扣除税费、管理费后的税费、管理费1057512.5元），一审认定得发建设公司仍欠付***工程款6979525.5元错误，应予纠正，故***主张一审法院对欠付款金额认定错误的上诉理由部分成立，二审予以支持。

（二）关于佳和房地产公司应否承担付款责任的问题。根据得发建设公司与佳和房地产公司签订的《建设工程施工合同》，佳和房地产公司系案涉工程的发包方，***作为案涉工程的实际施工人。依据《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条的规定，***主张作为发包人的佳和房地产公司应在欠付款范围内承担付款责任具有事实和法律依据。关于佳和房地产公司欠付得发建设公司工程款的具体数额，因佳和房地产公司与得发建设公司未结算，佳和房地产公司在一审提交了付款凭证等证据，用以证实其已按合同约定向得发建设公司支付了98.7%的工程款，但得发建设公司不予认可，双方对佳和房地产公司欠付得发建设公司工程款数额表述不一致且差距较大，佳和房地产公司未能有效举证证实其不应承担支付欠款的责任，其应承担举证不能的不利后果，其应在得发建设公司欠付***工程款6027725.50元范围内承担付款责任，故一审认定佳和房地产公司不承担付款责任不当，二审予以纠正。综上，***的上诉请求部分成立，应予支持。二审法院判决：一、撤销一审判决；二、由得发建设公司、***于本判决生效后十日内向***支付工程款6027725.50元，并以6027725.50元为基数，支付自2019年2月25日起至本判决确定的给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、佳和房地产公司在得发建设公司、***欠付***工程款6027725.5元范围内承担付款责任；四、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费102812元，***负担48818元，得发建设公司、***、佳和房地产公司负担53994元。二审案件受理费60567元，由***负担47249元，***负担13318元。

本院再审中，佳和房地产公司提交了16份证据，分为以下两组：1.佳和房地产公司于2019年3月6日向各施工单位出具的《关于西南新区安置住房及九龙家园项目审计决算工作的告知函》、佳和房地产公司于2017年2月27日向固原市西南新区工程项目施工单位出具的《关于西南新区工程项目结算审计的第二次催告函》、祥和苑工程得发建设公司支付情况表及支付明细表、固原市西南新区安置房祥和苑6#塑钢窗承包合同、得发建设公司商品房抵顶工程款协议书，以上证据证明工程结算情况及工程款的支付情况；2.佳和房地产公司于2016年12月27日向固原市西南新区工程项目施工单位出具的《关于西南新区工程项目竣工维保的函》、维修整改竣工验收表、《宁夏回族自治区房屋建筑工程质量投诉管理办法》、西南新区安置房及九龙佳苑维修回访单及影像资料、祥和苑地下室维修影像资料、祥和苑维修二审定案表、会议签到记录、太阳能采购工程合同书、热计量表采购安装合同、西南新区房屋维修登记表及西南新区住宅维修及赔偿诉求登记表，以上证据证明得发建设公司对于佳和房地产公司所发出的工程维修函件未回复，为尽快解决住户的居住问题，佳和房地产公司委托案外人对工程进行维修，所产生的维修费应当从应付工程款中扣除。

***质证认为，佳和房地产公司提交的上述证据大部分在原审中已经提交，对该部分证据的质证意见与其在原审中的意见相同；其中在原审中未提交的部分证据均与维修相关，该部分证据与本案没有关联，对其真实性和证明目的不予认可。***质证认为，2017年以前其收到过上述证据中的维修函，并已经进行了维修；2017年以后再未收到佳和房地产公司的任何函件。太阳能采购工程合同、热计量表采购安装合同，因未进入工程结算，也未有相关人员的签字，故不予认可。对于西南新区房屋维修登记表、西南新区住宅维修及赔偿诉求登记表，***并不知情，也未签字确认，故不予认可。对其他证据的质证意见与原审的意见相同。得发建设公司质证认为：首先，祥和苑安置房项目与6号商网工程两个项目是分开的，***施工的是祥和苑安置房项目，佳和房地产公司错误将两个项目合并统计。经核对，得发建设公司对支付明细中的七笔款项有异议，佳和房地产公司就祥和苑安置房项目欠付工程款为1038万元左右。其次，相关的告知函和催告函是关于决算和结算的催告，与佳和房地产公司的证明目的没有关联。再次，2016年得发建设公司对案涉工程进行过维修，但并未收到有关维修的函；其他关于维修的证据，与本案没有关联性，对其真实性不予认可。佳和房地产公司应就维修事宜另案起诉解决，本案不应审理。

本院认为，上述证据包含了佳和房地产公司扣减维修款及支付工程款两个方面的证据。首先，关于扣减维修款的证据。本案中，2015年6月19日案涉工程已经竣工验收并报备，2016年10月15日备案管理机构审核同意备案，而佳和房地产公司在再审中主张的维修问题均发生在竣工验收之后。据此可认定，并无在案证据显示，竣工验收之时得发建设公司交付案涉工程存在不适当履行合同义务的情况，故佳和房地产公司以工程质量为由主张扣减工程价款没有事实和法律依据。就案涉工程竣工验收后发生的维修费用，佳和房地产公司可根据《中华人民共和国建筑法》等相关规定另行主张，故对其提交的与维修款相关的证据，本院不再审查,当事人就此问题可另行救济。其次，关于已付工程款的相关证据。本院再审中，本院组织各方当事人对佳和房地产公司支付得发建设公司的款项进行对账。各方均无争议的已付款项合计为93008361元。对有争议的几笔付款，各方进一步发表意见如下：

1.关于2014年4月23日的工程进度罚款12000元。佳和房地产公司认为，施工合同约定的竣工日期是2014年11月10日，按照2014年4月得发建设公司的施工进度其无法按照合同约定日期竣工，故其对得发建设公司进行罚款以督促施工进度，该罚款得发建设公司未交纳，应从工程款中扣除。得发建设公司对此不予认可，并主张其不存在工程进度拖延的情况，罚款没有事实依据。***、***称对此情况不清楚，不发表意见。

2.关于佳和房地产公司代扣代缴工程款税款419205.89元。佳和房地产公司认为，2015年6月该公司代扣代缴工程款税款419205.89元，税务局出具了完税凭证，该款项应从工程款中扣除。得发建设公司认可该笔税款系由佳和房地产公司代扣代缴，但主张佳和房地产公司未向其提交完税凭证，导致得发建设公司重复缴纳了这部分工程款税款，给其造成损失，佳和房地产公司应予赔偿，故该代扣代缴的税款不应予扣除。***认为，***只进行了祥和苑安置房的部分施工，故应当按照其施工的工程所占比例即25.45%承担案涉税款。***认为，佳和房地产公司代扣代缴税款与其无关，税款不属于本案审理范围。

3.关于抵账房屋空置期的暖气费1128.83元。佳和房地产公司认为，该款项系其代得发建设公司交纳，按照双方签订的《商品房抵顶工程款协议书》第九条之约定，该费用由得发建设公司承担，应当从工程款中扣除。得发建设公司认可上述协议的约定，但认为该房屋系抵顶给***，所以暖气费应当由***承担。***认为，房屋实际由***占有，暖气费亦当由其承担。***认为，其并未与得发建设公司签订房屋抵顶协议，故不应承担该费用。

4.关于佳和房地产公司代付的门窗款及损失。本案各方对佳和房地产公司代付门窗款1167872元均无异议。但得发建设公司认为，因佳和房地产公司没有及时告知其代付情况，导致得发建设公司承担了相关税款和滞纳金，该损失佳和房地产公司应予赔偿；并且，***也使用了部分门窗，故其亦应当承担相应部分的款项。***认为，***应按其使用的面积承担相应的门窗款。佳和房地产公司认为，其系根据得发建设公司的代付委托书对案外人付款，该部分款项应从工程款中扣除。***认为，其不应承担相应的门窗款。

对于以上争议款项所涉相关证据，本院将结合庭审查明事实在具体的说理部分进行认定。

本院再审查明，得发建设公司从佳和房地产公司承包三个项目，分别是祥和苑安置房项目、祥和苑6号商网工程、晨光家园三期工程。再审中，佳和房地产公司主张其已向得发建设公司支付工程款93440695.72元，经各方对账确认无争议的已付工程款为93008361元。有争议的款项包括4笔即2014年4月23日工程进度罚款12000元、佳和房地产公司代扣代缴工程款税款419205.89元、抵顶房屋空置期暖气费1128.83元、门窗款及相应损失。其他事实与二审查明的一致。

本院再审认为，本案中得发建设公司中标祥和苑安置房工程，并与发包人佳和房地产公司签订《建设工程施工合同》。之后得发建设公司进行转包，并与***签订《施工协议书》，将前述工程中的2#、3#、4#、5#楼等案涉项目交由***实际施工，***亦从得发建设公司等处领取工程款。因此，案涉《施工协议书》因转包而无效，原判决认定***是案涉工程实际施工人并无不当。

根据当事人申请再审的请求事由及相应的答辩意见，本案再审的争议焦点为：1.如何认定发包人佳和房地产公司对实际施工人***的付款责任；2.发包人佳和房地产公司欠付承包人得发建设公司的工程款数额为多少。

（一）关于如何认定发包人佳和房地产公司对实际施工人***的付款责任问题

因案涉《建设工程施工合同》《施工协议书》等相关法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应适用当时的法律、司法解释，即《建设工程司法解释（2004年）》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程司法解释（2018年）》]。《建设工程司法解释（2018年）》第二十六条第一款、第二款、第四款规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释……最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”因本案一、二审判决均在2019年2月1日之后作出，故本案应优先适用《建设工程司法解释（2018年）》的规定。

就实际施工人以发包人为被告主张工程款问题，《建设工程司法解释（2018年）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，认定发包人佳和房地产公司对实际施工人***承担付款责任，涉及以下几个问题：

首先，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，应受发包人欠付承包人工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制，即以其中较小的数额为限，否则就可能出现损害发包人权益的情况。如果发包人欠付数额小于转包人欠付的数额，发包人所承担的范围应为其欠付承包人工程款数额。本案中佳和房地产公司对***承担付款责任亦应如此认定。

其次，人民法院应查明发包人欠付承包人工程款的数额。《建设工程司法解释（2018年）》第二十四条专门对《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条作出修改，增加人民法院应“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”作出判决的规定。本案原审中佳和房地产公司提供了相关证据证明已付得发建设公司的工程款数额，二审判决以双方对佳和房地产公司欠付数额的主张差距大为由，错误适用《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条，在未审理查明佳和房地产公司已付及欠付工程款数额等事实的情况下，径行认定佳和房地产公司举证不能，并以得发建设公司等欠付***的工程款数额作为佳和房地产公司承担付款责任的数额，其认定事实及适用法律均存在错误，依法应予纠正。

再次，关于举证证明责任问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，实际施工人就转包人欠付其工程款数额承担举证责任自无争议。就发包人欠付承包人工程款数额的举证责任问题，实践中发包人付款的证据通常由其自身或承包人持有，实际施工人一般并不介入到发包人与承包人之间的结算及付款当中，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，故发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。本案中，佳和房地产公司作为发包人在原审已提交了其支付工程款的相关证据，原判决在未查明付款数额的情况下，直接判令其承担举证不能的不利后果，确有不当。

（二）关于发包人佳和房地产公司欠付承包人得发建设公司工程款数额的问题

本案中，佳和房地产公司申请再审并未对得发建设公司欠付***的工程款数额提出异议，故对原判决认定的该欠付款数额本院予以确认。

关于佳和房地产公司对得发建设公司的欠付款问题。据原判决查明的事实，佳和房地产公司就祥和苑安置房工程应向得发建设公司支付的工程款数额即审定金额为98371600.04元。***仅对祥和苑安置房工程中的部分工程进行了施工，因佳和房地产公司所提交的已付工程款证据无法证明其对***施工工程所支付的工程款数额，故佳和房地产公司应在整体欠付得发建设公司工程款范围内对***承担付款责任。

根据再审中的对账情况，对双方有争议的4笔已付款本院认定如下：1.关于12000元罚款。该笔款项实为佳和房地产公司主张的违约损失赔偿。案涉《建设工程施工合同》未对工程进度的违约扣款问题作出约定，故在佳和房地产公司未提起反诉的情况，其有关该笔款项应当从欠付工程款中扣减的主张本院不予支持。2.关于代扣代缴的工程款税款419205.89元。得发建设公司认可佳和房地产公司已代扣代缴的事实，但双方对于佳和房地产公司是否提供该笔税款的完税凭证各执一词。鉴于佳和房地产公司已经缴纳该笔税款，即使其未及时提交完税凭证导致得发建设公司重复交税，得发建设公司亦可申请退还重复缴纳的税款，故该税款应当从欠付工程款中扣除。3.关于抵账房屋空置期暖气费1128.83元。该费用属于佳和房地产公司和得发建设公司以房抵顶案涉工程款时所发生的费用，按照《商品房抵顶工程款协议书》第九条的约定，该费用应当由得发建设公司承担，故该费用应从欠付工程款中扣除。4.关于代付的门窗款及相应损失。得发建设公司等各方均认可代付的事实，以及该笔款项已经包含在各方无争议的已付款之中。对得发建设公司所主张的因佳和房地产公司未及时告知造成的相关损失，与本案不属于同一法律关系，本案不予涉及。如上所述，佳和房地产公司申请再审并未对得发建设公司欠付***的工程款数额提出异议，故就得发建设公司、***所称的应当按照***的施工比例由***承担部分门窗款的主张，本院不予支持。

综上，结合以上争议款项的认定以及各方所确认的无争议的已付款93008361元，佳和房地产公司就祥和苑安置房工程欠付得发建设公司工程款为4942904.32元（审定金额98371600.04-无争议已付款93008361元-税款419205.89元-暖气费1128.83元=4942904.32元）。因佳和房地产公司欠付的数额小于得发建设公司欠付***的工程款6027725.5元，故佳和房地产公司应在其欠付得发建设公司4942904.32元范围内向***承担付款责任。

另，关于得发建设公司再审中所称的一审对材料款相关事实未查清的问题。该材料款是在认定得发建设公司欠付***的工程款中应查明的事实，对此一审已经作出认定，得发建设公司对此并未申请再审。佳和房地产公司向得发建设公司应付的工程款中不涉及材料款的扣减问题。因此，本院不再对材料款进行认定。

综上所述，佳和房地产公司的再审请求部分成立，予以支持。一、二审判决部分事实认定不清，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终1号民事判决第一项、第二项；

二、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终1号民事判决第四项；

三、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终1号民事判决第三项为：固原佳和房地产开发有限公司在欠付宁夏得发建设工程有限公司工程款4942904.32元范围内对***承担付款责任；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费102812元，由***负担48818元，宁夏得发建设工程有限公司、***、固原佳和房地产开发有限公司负担53994元。二审案件受理费60567元，由***负担47249元，***负担13318元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴兆祥

审 判 员　何　波

审 判 员　陈宏宇

二〇二一年九月二十九日

法官助理　赵　静

书 记 员　李晓宇