汉中中远建筑机械工程有限公司与略阳县某某劳务服务部,陕西略阳钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕07民终2002号 上诉人（原审被告）：汉中中远建筑机械工程有限公司，住所地陕西省汉中市勉县。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，陕西省略阳县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：陕西略阳钢铁有限责任公司，住所地陕西省略阳县。 法定代表人：方堃，公司总经理。 委托诉讼代理人：闫晓煜，该公司律师。 被上诉人(原审被告)：略阳县***劳务服务部，住所地陕西省略阳县。 经营者：***，女，1975年10月12日出生，陕西省略阳县人，住陕西省略阳县。 上诉人汉中中远建筑机械工程有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人陕西略阳钢铁有限责任公司（以下简称略钢公司）、原审被告略阳县***劳务服务部（以下简称***服务部）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2022）陕0724民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中远公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审查明事实不清。原审未查明被上诉人未按照合同约定支付工程款这一事实，被上诉人应当按照约定在2019年6月份支付5月份工程进度70%的工程款，但其直到7月4日才支付第一笔工程进度款50万。因其未按时支付工程款，后在2019年9月25日双方形成《协商会议纪要》，在9月26日四方形成《四方协议》，依据《四方协议》约定的时间和工程款交付时间，上诉人如期完工，但被上诉人分文未付，原审对被上诉人违约事实并未查明。二、原审认定事实错误。1.上诉人未在合同约定期限内竣工是被上诉人严重违约造成的，并非上诉人的原因。上诉人未按照合同约定支付工程进度款，导致急需工程材料供应不及时，出现工期延误，违约责任不在上诉人；2.原审认定上诉人土建施工预留孔不符合要求，履行合同不符合约定错误。上诉人施工是按照图纸施工，不是施工造成的问题；3.原审支持6月16日至10月15日期间的违约金错误且违法。首先不能按期竣工是因为被上诉人未按期支付工程进度款造成的，并非上诉人原因。其次在合同约定的6月16日竣工时间到达后，双方协商选择了继续履行、采取补救措施的方式承担违约责任，那就不能在用其他方式重复承担违约责任；4.原审支持2019年10月16日至10月29日违约金280000元错误且无事实依据。依据《四方协议》约定，上诉人有足够证据证明已经在2019年10月15日前完成了高低压配电室主体工程，至于《四方协议》约定应在2019年10月31日前完成的工程量，因为尚未到31日被上诉人就派人将上诉人的施工人员强行驱离，所以上诉人并未违约，原审支持违约金无事实依据。三、未按合同约定的时间竣工是因被上诉人严重违约造成的，责任应由被上诉人承担。按照《四方协议》约定，被上诉人应在2019年9月27日前给予80万的工程进度款，被上诉人只支付了60万元，约定工程进入到10月15日再支付40万元，被上诉人分文未付。故按照《四方协议》第五条，未按时完工的责任应当由被上诉人自行承担。四、上诉人不存在违约情形。上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人提供的施工条件不具备，施工队伍多施工场地小，交叉施工进度慢，加之被上诉人未及时支付工程进度款，最后四方协商签订了《四方协议》，是对原合同竣工期限的变更，合法有效，现上诉人按照四方协议的约定时间完成了约定的工程量，因此上诉人不存在违约情形。综上所述，原审认定事实错误导致判决错误，请求依法改判或发回重审。 被上诉人略钢公司答辩称，一、原审认定案件事实的证据确实充分、程序合法，应予维持；二、一审判决中远公司承担违约金341000元，合法有据。三、1.上诉人称其违约后承担继续履行、采取补救措施就不再用其他方式来承担违约责任的主张错误。根据民法总则第179条承担民事责任的方式有11种，可单独适用也可合并适用，给予一定期限要求继续履行并不是放弃违约责任，且合同法第114条对此也有明确规定。2.上诉人提出被上诉人未按期支付工程进度款致使材料供给不及时延误工期与事实不符。签订《四方协议》前被上诉人已付款合计26933544.5元，签订《四方协议》当天又付款60万元，付款总计329万元，在距中远公司撤离施工现场前3天，在未结算的情况下即使按照工程全部完工以合同暂定价400万元的70%支付进度款也仅需支付280万元，被上诉人已经超付50万元并无延迟付款。从被上诉人提供的证据也能证明5月份上诉人没有领用钢材也无工程量，依照合同及财务支付制度无付款条件和理由。3.上诉人称2019年10月15日完成了高低压配电室主体工程是罔顾案件事实。被上诉人在上诉人离场后，重新招标委托第三人施工，并与其签订施工合同及技术协议，该部分现已结算，若上诉人施工完毕，被上诉人就该部分则不需要重复二次施工。4.被上诉人并未**支付工程进度款。《纪要》、《四方协议》约定了三次付款节点，除第一次而外后两次都有进度要求，第一次被上诉人付款80万（土建班60万，钢结构班20万），其中中远公司收到土建班的60万元后挪用了40万元，仅支付给***20万元用于工程施工，导致停工待料。第二次未达到施工进度要求。第三次付款节点未到上诉人便撤离了施工现场；四、上诉人委托代理人给基于同一法律事实的两个案件做代理人不符合法律规定。综上，请求二审维持原判。 原审被告***服务部述称，一、原审认定原审被告不承担责任是正确的，原审被告不是案涉合同的当事人，合同对其无约束力；二、原审被告作为该工程的实际施工人，认为略钢公司存在严重违约，施工场地因多家同时施工导致进展缓慢，5月份的工程进度款也没有按时支付，施工现场多次处于停工待料状态，后各方达成四方协议，但还未到四方协议约定的时间，被上诉人就派人将现场施工人员强行驱离；三、施工是按照图纸施工，预留孔有问题是设计的问题，不是施工的原因导致；四、略钢公司未按期支付工程进度款违约；五、本案无论判决结果怎样，与原审被告都没有关系，但是作为实际施工人，认为本案施工中真正违约的是略钢公司而不是上诉人，原审判处上诉人承担违约责任错误。综上，原审判决第一项错误，应予改判或发回重审。 汉中中远建筑机械工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令第一被告中远公司承担违约金341000元，赔偿损失153178.34元，合计494178.34元。2.依法判令第二被告***服务部对第一被告所负债务承担连带责任。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月29日和4月30日,原告与被告中远公司分别签订了《风机房土建技术协议》和《风机房土建施工合同》，约定工程工期为45天，即2019年5月1日至2019年6月15日；承包方式为包工、包料、包安全（甲方代购钢材）。并对工程内容、计价方式、质量要求和竣工验收作了具体约定。合同暂定价400万元。付款方式约定为本工程不支付预付款，工程款按照每月完成工程量的70%支付进度款。计价方式套用《1999年陕西省建筑工程综合概预算定额》及相配套的配用定额，在工程总造价（不含钢材价）的基础上下浮16%。合同签订后，原告通知中远公司于2019年5月1日进场施工，中远公司因未能按合同约定时间竣工，2019年7月11日,中远公司法定代表人***向原告出具《略钢风机房施工进度计划》及《略钢风机房配电室施进度计划》，承诺其所有工程于同年9月18日全部竣工。中远公司未在承诺的期限内竣工，2019年9月25日，原告与被告中远公司项目经理**就土建基础施工和工程款支付进行协商，形成《协商会议纪要》，双方明确：“10月15日，中远公司必须完成风机房设备管道基础土建施工与高低压配电室主体工程施工，同时顺利移交后续机电设备安装工程施工作业面；10月30日前中远公司必须彻底实现全部施工项目竣工并撤离施工现场”。中远公司若再次逾期，甘愿接受原告2万元/天的考核处罚。2019年9月26日，原告为确保中远公司承建的施工项目如期完成，与被告中远公司、***服务部（土建班）、钢结构班签订了《四方协议》。中远公司承诺2019年9月26日至10月15日完成高低压配电室主体工程，10月15日至10月31日完成高低压配电室装饰装修工程。风机房内外设备基础、管道支架基础、平台基础、液压站于2019年10月31日完成。截止2019年9月26日前，原告已付款1700000元，提供钢材993544.5元。签订《四方协议》当天付款600000元,付款总计3293544.5元，占合同暂定价400万元的70%以上。2019年10月28日,原告通知中远公司略钢项目部经理**参加会议,要求施工***公司在2019年10月28日下午18时前对工期延误必须提出解决方案，如18时中远公司不答复将重新指定施工单位，中远公司所有项目全部停下,并形成《关于加快炼铁高炉BPRT改造工程相关问题会议纪要》。中远公司逾期未予回复。2019年10月29日，原告强令中远公司撤出施工现场。庭审中查明，被告中远公司中标案涉工程后，将工程转包给被告***服务部，双方签订了《风机房及风机高低压配电室土建项目技术协议》和《风机房及风机高低压配电室土建项目施工合同》。合同价款暂定400万元，上交管理费8%。另查明，被告中远公司撤出施工现场后，原告将剩余工程交***公司、汇源公司分别施工。中远公司承建的风机房与高低压配电室土建未按施工图纸要求留置预留孔,重新开孔73个，产生返工费38880元，该费用已在***服务部起诉中远公司、略钢公司支付工程款一案中扣除。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律,即《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法总则》。本案的争议焦点是：一、被告中远公司是否构成违约；二、如被告中远公司违约，违约责任应如何承担；三、被告***服务部应否对被告中远公司违约行为承担连带责任。关于争议焦点一，被告中远公司是否构成违约。原告与被告中远公司签订的《风机房土建技术协议》及《风机房土建施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效协议，双方均应依约履行。《风机房土建技术协议》约定的工期为2019年6月15日竣工。被告中远公司未在合同约定的期限内竣工，已构成违约。2019年9月24日，原告与被告中远公司项目经理**就土建基础施工和工程款支付进行协商，并形成了《协商会议纪要》，2019年9月26日，原告与被告中远公司、***服务部（土建班）、钢结构班签订了《四方协议》。会议纪要和《四方协议》是原被告双方协商一致的结果，协议内容对竣工日期和逾期后承担的违约责任重新进行了约定，双方应当按照约定履行各自的义务。《协商会议纪要》明确约定：“10月15日，中远公司必须完成风机房设备管道基础土建施工与高低压配电室主体工程施工，同时顺利移交后续机电设备安装工程施工作业面”。庭审中***服务部申请的证人***证明，“孔没有留对”。结合庭审中查明的中远公司未按要求留置预留孔并***公司重新开孔完成的事实，能够认定被告中远公司直到10月29日撤离前，预留孔仍不符合要求,仍未完成风机房设备管道基础土建施工与高低压配电室主体工程施工，未达到移交后续机电设备安装工程施工作业面的质量要求。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。被告中远公司土建施工预留孔不符合要求，该履行行为不符合合同约定，中远公司已构成违约。关于争议焦点二，如被告中远公司违约，违约责任应如何承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《风机房土建施工合同》对工程进度约定为:“乙方（中远公司）如不能在合同约定工期内安全、保质完成本工程，每延误一天，乙方将支付给甲方（略钢公司）违约金500元”。中远公司未在合同约定的期限内竣工，中远公司已构成违约。原告要求被告中远公司承担从2019年6月16日至10月15日期间的违约金61000元的请求符合合同约定，予以支持。《协商会议纪要》和《四方协议》对竣工日期和违约责任重新进行了约定，《协商会议纪要》明确约定:“中远公司如再次逾期，甘愿接受略钢公司2万元/天的考核处罚。”2万元/天的考核处罚实质是对每延误一天承担500元违约金的重新约定。中远公司未能按照《协商会议纪要》约定的时间完成施工，直到10月29日撤离时仍未完成10月15日应完成的施工。原告要求中远公司承担从2019年10月16日起到10月29日止的违约金280000元的请求符合约定，予以支持。被告辩称原告未按约定支付工程款的抗辩意见与事实不符，不予采纳。2019年10月28日，原告通知中远公司略钢项目部经理**参加会议，就加快炼铁高炉BPRT改造工程相关问题，要求施工***公司在2019年10月28日下午18时前对工期延误必须提出解决方案，如18时中远公司不答复将重新指定施工单位。本次会议实质是要求中远公司在当天下午18时前提出解决方案，逾期则解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，可以解除合同”：其中第四项：“当事人一方**履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”原告要求被告中远公司赔偿的赶工费50000元以及剩余工程总价不能下浮的损失103178.34元是原告解除合同后产生的损失，原告提出解除合同，未给被告合理期限，由此造成的损失应由原告自行承担。关于争议焦点三，被告***服务部应否对被告中远公司违约行为承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定和当事人约定”。《风机房土建施工合同》及《风机房土建技术协议》是原告和被告中远公司签订，土建基础施工进度协商会议是原告和被告中远公司协商一致的结果，被告***服务部不是合同当事人，对其没有约束力。原告虽与被告中远公司、被告***服务部（土建班）、钢结构班签订了《四方协议》，但该协议未约定被告***服务部对被告中远公司承揽的案涉工程逾期承担连带责任。故原告要求被告***服务部承担连带责任没有事实依据和法律依据。对原告的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，判决如下：一、被告汉中中远建筑机械工程有限公司在判决生效后十日内支付原告陕西略阳钢铁有限责任公司违约金合计341000元。二、驳回原告陕西略阳钢铁有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费8710元，减半收取4355元，由被告汉中中远建筑机械工程有限公司承担。 二审中，被上诉人略钢公司提交以下证据：陕西省略阳县人民法院（2021）陕0727民初256号民事判决书，证明上诉人在另案中已经认可了38000元的返工费。上诉人中远公司质证称，对该证据的真实性认可，但并不认可中远公司在施工过程中存在错误。原审被告***质证称，对该证据的真实性认可，但返工费并非其责任，是设计图纸的问题导致预留孔位置不对。经审核，本院对该证据的真实性予以采信。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本院二审争议焦点是一审认定中远公司违约并判决其承担违约金341000元是否适当。本案中，略钢公司与中远公司于2019年4月29日、30日签订的《风机房及风机高低压配电室土建施工合同》、《技术协议》以及2019年9月25日、26日达成的《中远公司略钢项目部BPRT工程进度与工程款协商会议纪要》、《四方协议》，均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务。 结合案件事实以及双方为工程进度反复协商达成的各项协议及会议纪要来看，能够认定中远公司未在合同约定的工期内完工，构成对《风机房及风机高低压配电室土建施工合同》的违约。后中远公司出具《略钢风机房施工进度计划》、《略钢风机房配电室施工进度计划》，承诺于2019年9月18日前完工。2019年9月25日、26日，针对中远公司未能按期完工的问题，双方再次协商并达成《协商会议纪要》、《四方协议》，重新对施工进度计划及逾期完工的违约责任进行了约定。2019年10月28日，有中远公司参加的加快炼铁高炉BPRT改造工程相关问题会议中，各施工单位针对工程施工进度进行了汇报，并分析了工期滞后的原因，所形成的《关于加快炼铁高炉BPRT改造工程相关问题会议纪要》中，涉及中远公司的有：“高低压配电室的土建还没完工影响施工进度”、“因施工***的土建未按期完工，影响了高炉BPRT安装的工期”，“现针对BPRT安装工程进度提出以下要求：……对于施工***在2019年10月28日下午18时前必须要有一个解决方案，如果18时前中远没有答复，施工***所有项目就全部停下来，重新指定施工单位”。据此，一审认定中远公司直至2019年10月28日撤场前仍未按照约定完成风机房设备管道基础土建施工与高低压配电室主体工程施工，未达到移交后续机电设备安装工程施工作业面的要求，符合本案客观实际。虽中远公司上诉主张其已按照《四方协议》的约定在10月15日完成了高低压配电室主体工程，并无违约行为，但其该主张与前述一系列会议纪要中所记载的情况不符，本院不予支持。 关于中远公司主张略钢公司**支付工程进度款的问题。双方达成的《协商会议纪要》、《四方协议》中明确了工程进度款支付的三个时间节点及支付条件。略钢公司在约定的第一个付款时间节点即协议签订当日，直接向中远公司支付了60万元，另向风机房钢结构班组支付了20万元，故略钢公司不存在**支付80万元工程进度款的情况。在约定的第二个付款时间节点即10月15日，因中远公司未能如期完成施工节点任务，付款条件未成就，故略钢公司未支付该笔款项不构成违约。 关于中远公司主张因双方协商选择了继续履行、采取补救措施的方式承担违约责任，就不应再支持违约金的主张，因继续履行合同与承担违约责任并非仅能单独适用，现已查明中远公司违约事实客观存在，略钢公司依据合同约定请求支付违约金，不违反法律规定。 综上所述，一审认定中远公司存在违约，并判决其按照合同约定承担违约金并无不当。上诉人中远公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6415元，由上诉人汉中中远建筑机械工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　杪 审 判 员　　*** 审 判 员　　岳　媛 二〇二三年二月十日 法官助理　　冯　婧 书 记 员　　***