某某、汉中中远建筑机械工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书   （2021）陕07民终1208号 上诉人（原审被告）：汉中中远建筑机械工程有限公司，住所地陕西省汉中市勉县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：***，男，生于1959年6月23日，汉族，居民，住勉县。 委托诉讼代理人：***，勉县同沟寺法律服务所法律服务工作者。 上诉人汉中中远建筑机械工程有限公司（以下简称“中远公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2021）陕0725民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中远公司上诉请求：撤销陕西省勉县人民法院（2021）陕0725民初168号民事判决，发回重审或查明事实后改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案定性不准。本案诉争之焦点应是建设工程中的结算纠纷，而不是施工合同纠纷。理由是：案涉施工合同双方已经履行完毕，且已竣工验收并交付建设方使用，不存在合同履行的争议问题，仅是双方结算的价款和结算单是否有效的问题。一审将本案确定为建设工程施工合同纠纷，从而导致适用法律和认定事实错误，应予纠正。二、一审判决认定事实不清，采信证据错误，判决结果不公。1.被上诉人提交的2015年2月11日的电气安装工程结算单是无效证据，不能作为双方结算的依据。经上诉人调阅财务档案，会计凭证中没有该结算单及其相关资料。事实上该结算单系被上诉人单方所制，并非***所制，上诉人项目经理及公司法人对该结算单均不知情，也未在结算单上签字审批并加盖公章。同时上诉人也没有给员工***出具对该工程进行决算签字的授权委托书，被上诉人在此后长达六年的时间内也从未向上诉人提交该结算单，该结算单也不符合2013年《建设工程量清单计价规范》核准表要求，一审法院认定结算单为有效证据，严重违背了程序法和证据规则。2.被上诉人提交的结算单只有上诉人公司员工、现场技术负责人***在制表栏内签字，但制表并非是***，且上诉人也未授权其在该结算单上签字，因此***签字的行为已超越了代理权限，系无权代理，同时被上诉人也明知该工程的项目经理不是***，据此该结算单应认定为无效，对上诉人不具有约束力。3.被上诉人无权将与其共同施工的***所干的工程量同时编制在该结算单，同时被上诉人也未举出***工程量及价款的详细费用清单，该结算单***也未签字认可。且上诉人目前为止无法与被上诉人及***进行工程结算。现双方就该工程未进行结算确认，其工程款是未定状态，被上诉人的请求于法无据，应予驳回。三、关于诉讼时效问题，按照被上诉人的陈述及自编的结算单日期，如果成立，从2015年2月11日至今已长达六年之久，按照法律规定早已过了诉讼时效，但一审法院仅凭被上诉人自行录音，同时该录音也未经上诉人法定代表人***同意，一审庭审中只用被上诉人的手机进行播放，但在判决中却出现了录音光盘，对于该光盘一审法院未经上诉人质证就予以采信，不符合证据规则的规定。同时被上诉人对诉讼时效问题没有提供其他证据证明，故应认定被上诉人的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求应予以驳回。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付工程款134180.6元及承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年被告中远公司与陕钢集团汉中钢铁有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由被告中远公司承建陕钢集团汉中钢铁有限责任公司在汉钢工程范围内的二次配料室改造项目。2011年10月1日，被告中远公司以中十冶汉钢土建项目部名义与***签订《合同》，将其中的电气安装部分委托由***（中远公司法定代表人***之兄）负责施工，工期自2011年10月1日起至2012年10月1日止，合同由被告中远公司的现场项目经理***和***签名确认，但未加盖印章。***进行了部分施工后未再施工，被告中远公司又找来原告***对该电气安装工程继续施工，双方于2013年5月10日补签了《电气安装工程分包合同》。合同约定：工程名称：汉钢产业整合技术改造灾后重建工程2×240㎡烧结二次配实室改造电气安装工程；承包内容：部分电器安装工程；工期：自2012年8月5日起至2013年3月30日止；计价办法：按中远公司与陕钢签订的汉钢产业整合技术改造灾后重建工程2×240㎡烧结二次配实室改造计价办法计算，由承包方编制预算，发包方汇总报陕钢集团汉中钢铁有限责任公司，发包方按审定后价款收取15%管理费（含税金）后，其余部分全部付给承包方；付款方式：由项目部核定质量认定合格后，按工程进度付款，其余由业主热负荷试车后甲方确定无质量问题后全部付清；合同还对质量标准、双方责任、权利义务等、安全责任等事项进行了约定。合同由被告中远公司总工**和原告***签名确认，未加盖被告公司印章。2013年5月21日被告中远公司支付给原告20000元工程款。2013年6月该工程完工并经验收后，被告中远公司将工程交付给陕钢集团汉中钢铁有限责任公司。2014年12月24日，***工程造价咨询有限公司对被告中远公司承包的工程造价进行了审核并出具了《工程结算审核认证单》，其中电气仪表改造工程造价审定造价为337544.00元，认证单由陕钢集团汉中钢铁有限责任公司和被告中远公司负责人签名**确认，后陕钢集团汉中钢铁有限责任公司向被告中远公司支付了相应工程款。2015年2月11日，经原告和被告中远公司现场专业技术负责人***对账核算，***出具了电气安装工程结算单并在制表栏签名，原告***在乙方代表栏签名，但被告中远公司的项目经理***、法定代表人***均未在审核、审批栏签名。该结算单记载：一、审批后总造价337544元；二、其中主材料178224元；三、其中***施工三项合计1460.17元；四、总造价－主材料－***＝157859.83元；五、按合同审定后价款收取15%管理费（税金）134180.8555元；结算大写：壹拾叁万肆仟壹佰捌拾元陆角。后原告找被告中远公司法定代表人***要求付款，但被告中远公司认为电气安装工程中***也进行了部分施工，***和原告各自完成的工程量存在争议，待核算清各自的工程量后才能向原告付款。至今，被告未组织原告和***对各自的工程量进行核算，也未再向原告支付工程款。现原告诉至一审法院，并提出前述诉讼请求。审理中，经一审法院主持调解，双方未能达成协议。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效；《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，被告中远公司将承建的电气安装工程分包给不具有建筑企业资质的原告***个人承建，双方签订的《电气安装工程分包合同》应属无效；但原告施工工程经验收已交付、使用，故被告应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿支付原告合同价款。该合同约定的付款方式为“按工程进度付款，其余由业主热负荷试车后甲方确定无质量问题后全部付清”，现该涉案工程已经验收并交付使用，陕钢集团汉中钢铁有限责任公司也向被告中远公司支付了工程款，被告即向原告支付相应工程款。虽然***也对被告承包的总的电气安装工程进行过部分施工，但原告主张的是其具体施工工程的价款，***也并非原、被告间《电气安装工程分包合同》的相对人，***与原告***之间没有形成法律上的权利义务关系，且即使***和被告之间因工程量及价款存在纠纷，也应由***和被告按其合同进行结算，原告对此并无法律上的义务，***和被告因结算不能造成的后果不应由原告承担。故被告以原告和***的工程量存在争议、未与***结算而拒付原告工程款的辩解理由不能成立，不予采纳。被告还认为原告没有按约定支付其公司15%的管理费，但《电气安装工程分包合同》约定管理费应在支付剩余工程款时扣除，并非由原告领款前先行支付，故被告以原告未支付管理费而拒付工程款的辩解理由亦不予采纳。原告找被告中远公司法定代表人***要求支付工程款时自行录音虽然均未经过***同意，但双方进行商谈是客观事实，从该录音中能够证实原告曾找被告催要工程款，最后一次为2020年1月17日。故对被告认为原告起诉已超过诉讼时效的辩解理由不予采纳，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以支持。 关于欠付工程款的金额，原告提交了和被告公司现场专业技术负责人***的电气安装工程结算单，以及***工程造价咨询有限公司的《工程结算审核认证单》，证明应付工程价款为134180.8555元；被告认为***无权代表其公司和原告结算工程款，也无权对存在争议的***完成的工程量进行定价，其公司也未对该结算单进行审批，该结算单无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”。本案中，双方均无施工过程中形成的签证等书面文件，虽然***并非工程项目经理，但其作为被告中远公司的工程现场技术负责人，代表被告检查验收相关工程，对工程整体情况较为熟悉，其签署的电气安装工程结算单能够客观真实的反映原告及***在电气安装中各自具体完成的工程量，其计算的工程价格也和《工程结算审核认证单》相符，能够真实反映原告完成工作量的价款。同时该结算单的结算金额已按约定扣减了主材料费、***的工程价款及15%的管理费，故对原告的工程款参照电气安装工程结算单确认为134180.6元；扣除已支付的20000元，被告还拖欠原告114180.6元。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条之规定，判决：被告汉中中远建筑机械工程有限公司于本判决生效后二十日内向原告***支付拖欠的工程价款114180.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，减半收取1490元，由被告汉中中远建筑机械工程有限公司负担1268元，原告***负担222元。 二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审法院对本案法律关系的认定是否正确；二、一审法院采信结算单，并认定工程价款为134180.6元是否正确；三、本案是否超过诉讼时效。 关于焦点一。本案系双方当事人在履行《电气安装工程分包合同》过程中，因工程款结算问题发生争议而引发的纠纷，故一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，***提交了载有中远公司现场技术负责人***签名的《电气安装工程结算单》、***工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审核认证单》以证明其所完成的工程量及价款，中远公司虽以***无权代表公司与***进行结算，且结算单中对尚未确定的***的工程量进行编制为由，主张该结算单不能作为定案依据，但中远公司并未提交其他工程签证单等书面文件证明***所完成的工程量及价款，亦未举证证明案外人***所完成的工程量及价款情况，故一审法院参照***提交的《电气安装工程结算单》，认定案涉工程价款为134180.6元符合前述司法解释的规定，中远公司仅以***无权代表公司进行结算以及***所完成的工程量尚不能确认为由，主张一审对工程价款认定错误的上诉理由不能成立。 关于焦点三。中远公司主张***提交的录音光盘未经质证，且其录音时未经中远公司法定代表人***同意，不能作为定案依据，经审查，一审法院在庭审中已组织当事人对该段录音进行播放，中远公司亦对此发表了质证意见，故中远公司主张录音证据未经质证的上诉理由与事实不符。***在录音时虽未取得中远公司法定代表人同意，但该录音证据并非以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得，且其内容能够客观反映***向中远公司法定代表人索要工程款的过程，故一审法院采信该录音并认定本案未超过诉讼时效并无不当。 综上所述，上诉人中远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2980元，由上诉人汉中中远建筑机械工程有限公司负担。 本判决为终审判决。   审  判  长    张  杪 审  判  员    房建军 审  判  员    岳  媛   二0二一年十月二十六日   法  官助理    冯  婧 书  记  员    ***