福建泉鑫建工有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终7646号

上诉人（原审原告、反诉被告）：福建泉鑫建工有限公司，住所地福建省泉州市石狮市金盛路东村三号楼B幢2楼.

法定代表人：王振河，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈清风，福建中德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1976年5月24日出生，汉族，住福建省石狮市。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴金锭，男，1977年12月14日出生，汉族，住福建省石狮市。

被上诉人（原审被告）：吴劲松，男，1993年2月5日出生，汉族，住福建省石狮市。

被上诉人（原审被告）：吴孙枞，男，1987年10月19日出生，汉族，住福建省石狮市。

上诉人福建泉鑫建工有限公司（以下简称为泉鑫公司）因与被上诉人***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人泉鑫公司的委托诉讼代理人陈清风与被上诉人***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泉鑫公司上诉请求：撤销原审第二项判决，改判支持泉鑫公司除解除合同外其他全部诉讼请求，即判令***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞立即支付泉鑫公司工程款1818381元，并支付该款自2014年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计的逾期付款利息；判令***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞赔偿泉鑫公司的停工损失88000元；判令确认泉鑫公司就上述工程债权对“石狮市共富路院东段拆迁安置楼B地块”（以下简称为案涉工程）工程折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权；一、二审诉讼费由***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞负担。事实和理由：原审判决以泉鑫公司提供的地基验糟（复验）记录、分部工程质量验收记录、子分部工程质量验收记录及基础验收签到表、竣工（分部）验收人员签字表无法证明案涉工程质量合格，且根据石狮市质量监督站出的《责令改正（整改）通知单》认定该案涉工程存在质量问题，又无证据证实已整改完毕为由，驳回泉鑫公司的相应诉讼请求，明显不当。首先，根据泉鑫公司提供的砂浆强度检验评定表可以证实该工程在2014年12月8日主体砌墙已经完成，***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞对该证据真实性虽不予认可，但现场情况及2015年1月16日的组织验收可以佐证。***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞对该事实无法否认。在此情况下，依照双方合同约定，四人共应支付泉鑫公司300万元进度款，但其仅支付总额不到40%的进度款，已构成严重违约，应对由此造成本案合同被解除承担全部责任。其次，本案的工程纠纷是在工程施工过程中经主体部分组织验收完成后引发的，但原审忽视双方的组织验收和工程质量监督部门的质量监督，以至于未能对泉鑫公司提供的地基验糟（复验）记录、分部工程质量验收记录、子分部工程质量验收记录及基础验收签到表、竣工（分部）验收人员签字表两组验收手续作出客观公正认定。1.泉鑫公司提供的上述两组验收手续，石狮市质量监督站也有一套，这些手续并不是无中生有的。2.对该两组证据上***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞四个私章，虽泉鑫公司未能落实其具体的来源，但组织验收由四个单位共同参与，并加盖了公章，如基础验收未通过，泉鑫公司也根本无法进行后续施工。原审以上述四个私章所存在的瑕疵否认该次验收手续真实性是毫无道理的。3.程招海在本案中作为甲方业主代表是清楚的。泉鑫公司原审提供的证据6中《基础验收签到表》，石狮市质量监督站出具的《责令整改（改正）通知单》上业主签字就是程招海，均可以证明程招海是甲方代表。4.2015年1月16日验收记录与石狮市质量监督站出具的《责令整改（改正）通知单》并不矛盾。在工程验收中都会涉及到一些整改事项，原审判决将其等同于工程质量问题，并认定这次验收手续与整改事项发生矛盾是不恰当的。5.基于上述分析，泉鑫公司提供的上述两组验收手续，可以证明泉鑫公司对该工程的施工经组织验收是合格的。现在的问题是石狮市质量监督站出具《责令改正（整改）通知单》提出的整改是否整改到位。泉鑫公司已对此进行整改及反馈，这可以向石狮市质量监督站核实，并到场查验。再次，原审既然认定合同工程款应按八期进行支付，泉鑫公司对工程施工已经至主体砌墙完成，本案即使存在原审判决认定的修复情况，除***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞能够提供证据工程质量不合格外，其也应当按合同约定支付泉鑫公司已到期的工程款。最后，依照原审判决，泉鑫公司既然不能按合同约定主张工程款，或要待修复再主张，即泉鑫公司主张实体问题在本案中并未得到解决，则不能要求泉鑫公司承担本诉的诉讼费和鉴定费，而泉鑫公司的诉讼请求一旦被驳回，则不能再进行主张，显然原审判决难以做出合理解释。

***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞辩称，泉鑫公司在收到质量监督整改通知书后至今并未实际进行整改。双方一共签了两份合同，其中金额为200万元的合同在住建部门有备案，另一份金额为380万元的合同未备案，泉鑫公司是以380万元的合同作为起诉依据。因工程存在质量问题，质量监督站通知整改，泉鑫公司未整改且认为合同已不能履行，便提起诉讼。四被上诉人对金额为380万元的合同有异议，按合同约定的380万元计算，每平方米成本800多元已严重超出了市场价格，该金额已包含内外装修的费用。至于鉴定的问题，工程质量有问题，不需要鉴定。

泉鑫公司向一审法院起诉请求：1.解除泉鑫公司与***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞于2014年4月10日签订的《建设工程施工合同》；2.***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞立即支付泉鑫公司工程款1818381元，并支付该款自2014年12月8日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；3.***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞赔偿泉鑫公司停工损失88000元；4.确认泉鑫公司就上述工程债权对“石狮市共富路院东段拆迁安置楼B地块”工程折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿优于抵押权和其他债权；5.诉讼费用由***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞共同承担。

吴劲松、***向一审法院反诉请求：1.解除双方之间的《建设工程施工合同》；2.泉鑫公司返还已付的工程进度款53万元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年12月5日算起至款项退还时为止）3.泉鑫公司自行拆除不合格的建筑物、恢复安置地块的原状并赔偿因工程质量不合格给吴劲松、***造成的经济损失30万元整；4.泉鑫公司登报向吴劲松、***赔礼道歉；5.由泉鑫公司承担本案的反诉费。

一审法院认定事实：2014年4月10日，泉鑫公司与***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞就案涉工程签订一份《建设工程施工合同》，将该工程发包给泉鑫公司施工，合同签约价为380万元，对工程进度款的支付双方约定为第一期：基础浇筑完毕时付30万元，第二期：一、二层柱梁板砼浇筑完毕时付60万元，第三期：三、四层柱梁板砼浇筑完毕时付60万元，第四期：五、六层柱梁板砼浇筑完毕时付60万元，第五期：七至楼梯间柱梁板砼浇筑完毕时付60万元，第六期：主体砌墙完成时付30万元，第七期：装饰完成时付60万元，第八期：工程主体竣工验收后，泉鑫公司递交监督报告时付尾款20万元。专用合同条款第16.1.3进一步约定，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工，满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同等条款。2014年4月22日，涉案工程施工备案申报表载明合同造价为2229760元。2015年1月16日，石狮市建设工程质量监督站对案涉工程存在问题发布责令整改通知书。截至一审判决作出前，***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞已支付泉鑫公司的工程款108万元。诉讼中，泉鑫公司申请对案涉工程施工工程量及工程造价进行司法鉴定，吴金锭、***亦要求对案涉工程房屋实际施工工程造价进行鉴定。故依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，但吴金锭、***又以委托的工程质量鉴定为由，申请撤回工程量鉴定的申请。福建方成司法鉴定中心于2017年8月15日出具《司法鉴定意见书》一份，案涉工程已完工造价为288.39万元。***、吴金锭于2016年5月6日申请对案涉工程的建设质量是否合格进行鉴定，并明确质量问题包括房屋的一层梁板大面积渗水，六楼的屋面大面积开裂渗水，部分墙体渗水，砌砖不平等。故依法委托健研检测集团有限公司泉州分公司进行检测，但***、吴金锭未按期缴纳鉴定费用，导致鉴定中止。2017年7月31日，***、吴金锭缴交鉴定费用后，未对鉴定方案明确提出异议，但鉴定机构进场后，***、吴金锭等人以检测机构资质证明不完整、部分项目未检测等原因阻止鉴定继续进行。***又提出原鉴定方案图纸编号有误。鉴定机构修正后，再次向双方送达鉴定方案，***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞书面反馈认为缺漏基础、构造柱、砌墙部分质量问题的检测。鉴定机构回函称鉴定方案是根据鉴定要求提出的，如申请人要求增加地基和构造柱部分，应补缴相应的鉴定费用和补充相应材料，鉴定机构并据此出具鉴定方案和缴费通知书。后依法向***、吴金锭送达，但两人并未在指定的期间内缴交鉴定费用，视为放弃相应鉴定申请。经组织鉴定机构继续入场鉴定，但***、吴金锭以鉴定方案中取样数量、测量面积等不符合鉴定要求拒不配合，经当场释明其应对照鉴定方案具体提出哪些部分有异议，但***、吴金锭未在指定期间内提供，仅坚持认为鉴定缺漏基础、构造柱、砌墙部分。遂终止鉴定程序。因鉴定程序已经启动并有实际采集了部分数据，根据鉴定机构的回函，已发生鉴定费及相关税费共计16015.53元。

一审法院认为：关于合同解除。双方均同意解除本案建设工程施工合同关系，故对双方当事人主张解除合同的诉讼请求予以支持。关于已完成工程量的问题，因案涉《建设工程施工合同》均未载明具体施工的范围，双方同意就泉鑫公司已完成的工程量进行司法鉴定，虽***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞后来又主张按2229760元合同包干价，不同意鉴定，但其提供的合同泉鑫公司不予认可，亦非备案登记的合同，且合同上亦未约定承包的具体范围，故对于泉鑫公司实际所完成的工程量，仍然应当通过鉴定结论予以认定。***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞虽对福建方成司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的真实性有异议，但未能提供充分反驳证据，故对福建方成司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的真实性予以确认。但该《司法鉴定意见书》得出已完工部分的工程造价是根据定额方式得出，前提是泉鑫公司建造的工程质量合格。而泉鑫公司提供的《地基验槽（复验）记录》、《分部工程质量验收记录》、分部工程质量验收记录、子分部工程质量验收记录上虽有加盖***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞的私章，但四人对此均不予认可，泉鑫公司亦不能进一步举证该私章系四人留存并授权加盖；验收材料的业主一栏有“程招海”的签名，但泉鑫公司未能提供相应证据证明程招海系***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞委托的验收人员、有权代表其对工程的质量进行验收，而且该验收记录与石狮市质量监督站出具的《责令改正（整改）通知单》相矛盾，故对《地基验槽（复验）记录》、《分部工程质量验收记录》、分部工程质量验收记录、子分部工程质量验收记录的真实性均不予认可。同时，根据石狮市质量监督站出具的《责令改正（整改）通知单》的记载，诉争工程确实存在质量问题。泉鑫公司称已经整改完毕，但未能提供充分证据予以证实，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第三条的规定，因泉鑫公司所施工的工程存在质量问题且未经验收合格，故无权要求主张工程款。泉鑫公司可待工程修复合格后另行主张工程款。***、吴金锭主张案涉工程质量不合格，要求泉鑫公司拆除不合格的建筑物、恢复安置地块的原状并赔偿因工程质量不合格造成的经济损失30万元，但未能提供证据证明案涉工程质量达到无法修复的程度，也未能提供证据证明因质量不合格给其造成的损失系多少，不予支持。本案合同虽双方均主张解除，但在***、吴金锭未能提供证据证明工程质量无法修复的情况下，***、吴金锭要求返还工程进度款53万元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年12月5日算起至款项退还时为止）的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条第一款规定，一审判决：一、解除双方于2014年4月10日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回泉鑫公司的诉讼请求；三、驳回***、吴金锭的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费23374元，工程量鉴定费62100元，由泉鑫公司负担，反诉受理费4400元，工程质量检测鉴定费16015.53元，由***、吴金锭负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。除泉鑫公司主张一审遗漏认定如下事实：双方曾于2014年7月5日、2014年8月4日、2015年1月16日分别组织对地基验槽、基础及主体进行验收；***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞主张案涉合同总价380万元是包含内外装修外，对一审查明其他的事实，双方均没有异议，本院予以确认。

二审中，泉鑫公司向本院申请调取令，向石狮市质量监督站调取案涉工程验收材料及石狮市质量监督站于2015年1月16日就案涉工程发出《责令改正（整改）通知单》后责任单位整改反馈情况材料。石狮市质量监督站回函称其没有保存工程相关验收资料的职责；同时，由于发出整改通知单后，责任方未完成整改前建设与施工方产生经济纠纷，中止整改过程，故至今尚未收到反馈材料。

二审当事人的争议焦点为：1.案涉工程质量是否合格？2.泉鑫公司的相应诉讼请求是否有依据？

争议焦点一，案涉工程质量是否合格？

泉鑫公司上诉主张其提供的地基验糟（复验）记录、分部工程质量验收记录、子分部工程质量验收记录及基础验收签到表、竣工（分部）验收人员签字表足以证实案涉工程经验收合格。但该两组证据上***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞四人私章真实性无法认定，亦无证据证实体现为业主代表的程招海系受四人委托，故该两组证据真实性无法确认，无法证实案涉工程经验收合格。同时，二审期间，本院应泉鑫公司申请发出调查令，石狮市质量监督站在收到本院调查令后回函称“责任方未完成整改前建设与施工方产生经济纠纷，中止整改过程，故至今尚未收到反馈材料”。因此，针对石狮市质量监督站已发出的《责令改正（整改）通知单》，泉鑫公司关于其已作出整改的主张亦无相应证据证实。综上，在泉鑫公司未进一步举证证明其主张的情况下，应认定案涉工程存在质量问题尚未整改。泉鑫公司二审申请对案涉工程质量进行司法鉴定，在其未举证完成整改的情况下，无鉴定必要，不予准许。

争议焦点二，泉鑫公司的相应诉讼请求是否有依据？

泉鑫公司上诉主张***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞应按合同约定向其支付工程款1818381元。但如前所述，泉鑫公司无法证明案涉工程不存在质量问题，其请求支付工程款的依据不足，不予支持。泉鑫公司一并要求***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞支付利息、赔偿停工损失及就案涉工程享有优先受偿权等诉讼请求，同样缺乏依据，不予支持。泉鑫公司可就案涉工程现明确需予以整改的问题进行修复后再向***、吴金锭、吴劲松、吴孙枞另行主张相应权利。

综上所述，泉鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但其在支持双方关于解除合同的诉讼请求后，又驳回双方诉讼请求，属判决结果表述有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初1207号民事判决第一项；

二、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初1207号民事判决第二、三项；

三、驳回福建泉鑫建工有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回***、吴金锭的其他反诉请求。

二审案件受理费23374元，由上诉人福建泉鑫建工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王佳华

审 判 员　王经艺

审 判 员　王一平

二〇一八年十二月二十九日

法官助理　赖世耀

书 记 员　黄钰漩

附本案主要法律条文提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。