潼关县秦腔剧团诉鄢陵县鑫源建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕05民终40号

上诉人（原审被告）潼关县秦腔剧团。

法定代表人谭军良，系该剧团团长。

委托代理人周军，律师。

被上诉人（原审原告）鄢陵县鑫源建筑有限公司（原为鄢陵县苏岗建筑工程公司）。

法定代表人苏新元，该公司董事长。

委托代理人晋长海。

委托代理人孙永亮，律师。

潼关县秦腔剧团因与鄢陵县鑫源建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服潼关县人民法院（2015）潼民初字第00221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潼关县秦腔剧团的法定代表人谭军良及其委托代理人周军，被上诉人鄢陵县鑫源建筑有限公司的委托代理人晋长海、孙永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明，原告鄢陵县鑫源建筑有限公司系鄢陵县苏岗建筑工程公司改制，法定代表人为苏新元，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级。2004年10月10日原告与被告签订了《建筑合同》，合同约定：一、由原告为被告建造宿办楼工程，马海峰为该工程的项目负责人，原告以大包形式承包该工程，建筑面积1100平方米，每平米580元，工程总造价638000元。二、由被告方提供符合国家要求的施工图纸，原告方严格按照图纸施工，材料购置、施工工序，必须符合图纸要求。三、被告负责工地三通（水、电、路）保证按时开工。四、本工程如果图纸有变更或图纸外工程，经被告同意后按实际工程量计算费用款。五、本工程地基大开挖后，如开挖土质不符合标准，需换土和土方不足回填时，所购土方由甲方承担，乙方负责回填及夯实工费。六、材料购置要求，按图纸要求办理，甲方双方协商购置。七、付款办法：待主体完成前，被告必须付乙方材料费贰拾万元（200000元），粉刷期间再付乙方拾万元（100000元），余款等工程完成分期付清，如果工程款付不清被告承担经济责任（付贷款利息和其他费用）。八、工程期限自2004年10月15日至2005年6月15日完工，如果自然或意外工程受阻，工程顺延，春节除外。九、在施工中如果出现意外，发生不安全事故，均由原告自理。十、如遇变更项目，由原被告双方协商，被告出变更单。十一、合同未尽事宜，双方协商解决。2005年6月15日工程竣工，2005年11月经建设单位项目法定代表人验收，工程质量符合设计，合格、同意使用。经原告单方决算办公楼工程（979093平方米×580元=568359元）总造价为568359元，被告原法人赵解民签字确认（情况属实，赵解民）。2004年至2005年办公楼图纸外改造维修工程：1、办公楼房第一层、雨棚沿子修理工料费6348元；2、2005年开发区张同生修建房，工人工资及水泥款共4100元；3、剧团南林居修建墙工料共计5400元；4、剧团修建地沟工料费5400元；5、办公楼北头开新大门改造看大门房工料费5392元；6、办公楼第二层铺地板砖人工费及工料费共计11778元；7、办公楼南头一间地基变更费用5000元；8、办公楼南头一间附加灰土井费用14690元；9、南头一间开大门拆除地板做杂工等费用1066元；10、第一层房、张同生水泥板改铺地砖费用及吴新言房子附加工程增加大山墙工料费共计7778元；11、办公楼、地基增加拉梁、四角柱费用共计18009元；12、剧团新建男、女厕所工料费10080元；13、地基、地道处理工料费及第一层增加卷闸门费用共计40185元。以上均有工程签证单及被告原法人赵解民签字确认（情况属实，赵解民）。2007年10月改造办公楼室外楼梯费用共计17850元，有被告原法人赵解民签字及陕西省潼关县秦腔剧团公章确认。2008年3月为被告在院东修建3间库房工料费27000元，被告原法人赵解民签字确认。2009年10月至12月30日办公楼改造维修项目1、第一层、第二层厕所上下水安装工料费5646元；2、第一层铺花岗岩工料费3080元；3、其他修补工程及大门北边粉刷墙等工料费435元；4、第二层楼梯水泥改铺花岗岩工料费3474元；5、大门内外打水泥地板工料费5154元；6、第一层修建新楼梯工料费12304元；7、第一层修建男女厕所工料费1589元；8、第一层墙沿台铺花岗岩工料费8250元。及赵解民、鲍玉明工料费收条1220元，被告原法人赵解民签字确认（情况属实，赵解民）。2004年至2009年被告共支付原告工程款410946元。

原审法院认为，原告鄢陵县鑫源建筑有限公司与被告潼关县秦腔剧团在自愿合法的基础上签订了《建筑合同》，双方属建设工程施工合同关系。该合同是其真实意思表示，符合法律规定，应当受到法律保护。原告承接了被告办公楼工程，马海峰为该工程施工队负责人，工程竣工经验收合格后，被告长期拖延支付剩余工程款（经原告核算被告签字确认，诉至法院后，经对原被告谈话，双方对核算价格均不予申请评估、审计、鉴定。），现原告要求被告清偿工程款及逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。其中2004年至2005年办公楼图纸外改造维修工程中的第二项、第十项及2009年10月至12月办公楼工程改造8个项目中的赵解民、鲍玉明收条1220元，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理，原告可另行起诉。原告要求被告支付其看工地工资（截止2014年12月31日）100200元的诉讼请求，因无确实充分证据证明，本院不予支持。被告辩称合同无效、案件相关形式方面的观点、工程未决算、具体欠不欠原告工程款等观点因未提供具体充分证据证明，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条判决：被告陕西省潼关县秦腔剧团于判决生效后十日内向原告鄢陵县鑫源建筑有限公司支付工程款365543元及利息（利息计算：自2015年7月27日起至实际偿还欠款之日止按银行同期贷款利率计算利息）；并支付原告鄢陵县鑫源建筑有限公司逾期付款利息：1、工程款691707（568359＋6348＋5400＋5400＋5392＋11778＋5000＋14690＋1066＋18009＋10080＋40185=691707）自2005年6月16日至2007年8月24日的同期银行贷款利息。2、工程款433761元（691707-257946=433761）自2007年8月25日至2009年5月6日的同期银行贷款利息。3、工程款491543元（433761＋17850＋5646＋3080＋435＋3474＋5154＋12304＋1589＋8250=491543）自2009年5月7日至2014年12月31日同期银行贷款利息。4、库房工程款27000元自2008年4月1日至2014年12月31日同期银行贷款利息。案件受理费12200元，由被告陕西省潼关县秦腔剧团负担。

潼关县秦腔剧团上诉称，一、原审判决认定事实和证据方面存在错误。1、原审判决认定2004年被上诉人和上诉人签订了《建筑合同》，这一认定是完全错误的。《建筑合同》上的鄢陵县苏岗建筑工程公司的印章是伪造私刻的，被上诉人提交的对马海峰的任命书也是伪造的。被上诉人公司成立时间是2006年7月份，但这份任命书居然是2004年9月30日签署的。而且这枚伪造的公章到现在，甚至诉讼中还堂而皇之的继续使用。2、原审判决认定《建筑合同》有效是完全错误的。被上诉人和实际施工人马海峰的关系属于出借资质挂靠经营。被上诉人和马海峰之间除了收取管理费，将公司资质允许马海峰使用之外，对工程不进行任何管理，不承担任何责任和风险。马海峰和被上诉人之间没有人事工资关系，没有社会保险关系，马海峰也无需遵守被上诉人规章制度，只要向被上诉人缴纳1%的管理费即可使用其资质，属于典型的挂靠关系。按照《建筑法》第26条规定、最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条明确规定、《合同法》第52条第5项等规定，应认定合同无效，故原审法院认定《建筑合同》有效是错误的。3、原审判决认定工程欠款证据不足。被上诉人提交的有关工程量的证据，完全是实际是马海峰单方所提交，并未和上诉人进行过工程量决算，实际施工量又有变动，难以考量，至今没有进行过竣工验收，更谈不上交工。原审法院仅凭被上诉人提交的单方罗列账目就认定拖欠工程款数目证据明显不足。二、原审判决判令上诉人承担逾期付款利息没有法律依据。主张逾期付款利息的前提是合同有效合法，而本案《建筑合同》实质属于挂靠经营，属于无效合同，无效合同不可能产生合法孽息，原审判决如此判决显然没有法律依据。三、原审判决程序违法。l、原审法院在开庭审理中，上诉人依法提供了和被上诉人法定代表人苏新元的录音资料，与案件事实息息相关。但原审法院以时间紧张为由，仅仅播放了几分钟就叫停，宣布随后安排播放，但直到原审判决出炉也未再安排。《民事诉讼法》第68条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。正是因为原审法院这一违反法定程序的错误做法，致使上诉人的证据未能客观完整提交合议庭，更谈不上双方质证，案件事实更是混沌不清。2、原审判决遗漏当事人。被上诉人只是将建筑施工资质有偿出借给案外人马海峰使用，自身对《建筑合同》所涉工程并无任何投入，也未实际担负任何监管义务，和上诉人之间并无发生任何关系。工程所设及的款项、人员、设备均是马海峰个人筹集，所有的权利义务都发生在马海峰和上诉人之间，马海峰才是该项目的实际承包方，是合同的实际相对方。原审法院明显是遗漏诉讼参与人。综上所述，本案《建筑合同》为无效合同，被上诉人主张拖欠工程款数目不清，证据不足，主张逾期付款利息没有法律根据，原审程序违法。望二审法院详加审查，依法撤销原判、驳回其诉讼请求。

鄢陵县鑫源建筑有限公司答辩称，鄢陵县苏岗建筑公司在2006年7月17日更名为鄢陵县鑫源建筑有限公司，被上诉人提供足够的证据能够证明原苏岗公司的公章属合法有效的，现已停用。本案所涉《建筑合同》是合法有效的，马海峰是原苏岗公司常年在外施工的项目经理，实际施工方就是被上诉人，有合法的资质，不存在出借资质挂靠及交纳管理费的问题；原判决认定的工程欠款证据有法可依，判定上诉人支付逾期利息也是有法可依的；原判程序合法。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

经二审查明，查明案件事实与原审一致。另查明，鄢陵县苏岗建筑公司成立于1995年元月，并于2006年9月27日予以核准；2006年7月17日成立鄢陵县鑫源建筑有限公司，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包三级，并备注原资质名称为鄢陵县苏岗建筑公司；该公司于2014年12月12日出具文件任命马海峰为潼关县秦腔剧团工程项目负责人，2015年9月4日出具公司变更说明马海峰启用的苏岗建筑公司印章为公司领导同意，并使用至潼关县秦腔剧团拖欠工程款付清为止，并声明原鄢陵县苏岗建筑工程公司与鑫源建筑有限公司是同一个公司。

本院认为，2004年鄢陵县苏岗建筑工程公司与潼关县剧团签订了《建筑合同》，马海峰代表该公司在合同上签字，公司盖章，该合同属于双方真实意思表示，并未违反相关法律法规之强制性规定，为有效合同，双方属建设工程施工合同关系。马海峰作为该工程项目的负责人，承建了合同约定的潼关县秦腔剧团宿办楼工程，2005年6月该工程竣工后上诉人即接收使用至今，应视为上诉人潼关县秦腔剧团对该工程验收合格；上诉人未按合同约定给付工程款属违约行为，应承担违约责任。2006年后鄢陵县苏岗建筑工程公司改制更名为鄢陵县鑫源建筑有限公司，故鄢陵县鑫源建筑公司应作为该合同权利义务的承接者；马海峰作为该项目工程的负责人，并未以个人名义承建工程，且有被上诉人鑫源建筑公司的任命书，故上诉人认为马海峰与鑫源建筑公司属于出借资质挂靠关系的理由不能成立，不予支持。双方签订《建筑合同》时使用原鄢陵县苏岗建筑工程公司的印章，该印章属马海峰承建该合同约定项目时使用，被上诉人鑫源建筑有限公司在原审提供“公司变更说明”时予以认可其使用效力，故上诉人称该印章属马海峰伪造私刻的理由缺乏相关证据支持，不予采信。马海峰除承建《建筑合同》约定的宿办楼工程外，还承建了办公楼图纸处改造维修工程、办公楼室外楼梯、院东3间库房及部分办公楼改造维修项目，以上项目虽为马海峰单方提交核算，但均有上诉人潼关县秦腔剧团原法定代表人赵解民签字认可，原审中诉讼双方对该核算价格均不予申请评估、审计、鉴定，故对以上工程量及工程款应予认定；以上维修改造等项目应视为《建筑合同》的增改项目，合同中双方对工程款逾期付款利息进行了约定，故原审对被上诉人清偿工程款及逾期付款利息的诉讼请求予以支持是正确的。上诉人认为原审对其提供录音资料的证据未予采纳，但二审庭审中其提供录音仍不能正常播放视听判断，且其未提供录音证言书面整理材料，被上诉人称该证据逾期提交不予质证，致其该证据无法采用；上诉人认为原审应追加马海峰为诉讼当事人，但马海峰以公司该项目负责人的名义承建工程，并未以个人名义进行施工，故上诉人认为原审判决程序违法的理由亦不能成立。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12200元，由上诉人潼关县秦腔剧团承担。

本判决为终审判决。

审判长　　马开运

审判员　　徐新卫

审判员　　王争跃

二〇一六年二月十七日

书记员　　刘晓婉