江苏华阳园林绿化工程有限公司淄博分公司、淄博汇景园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁05民再28号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：江苏华阳园林绿化工程有限公司淄博分公司，住所地山东省淄博市张店区房镇镇三赢路创业园研发楼西区321室。

负责人：王红，总经理。

委托诉讼代理人：苗维嘉，山东正大至诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王立强，山东正大至诚律师事务所律师。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：淄博汇景园林工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县起凤镇鱼一村中心路356号。

法定代表人：巩本俊，董事长。

委托诉讼代理人：巩曰法，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭中传，男，1973年5月23日出生，汉族，住山东省潍坊市寿光市。

委托诉讼代理人：朱俊营，山东营德律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1967年1月6日出生，汉族，住山东省临朐县。

委托诉讼代理人：胡玢岩，山东博翰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宗军，山东博翰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潍坊滨海经济技术开发区建设交通局（原潍坊滨海经济技术开发区住房和城乡建设局），住所地山东省潍坊滨海经济技术开发区央子街道未来大厦17楼。

法定代表人：刘海明，局长。

委托诉讼代理人：谷洪超，该局职工。

委托诉讼代理人：王廷俊，该局职工。

一审被告：江苏华阳园林绿化工程有限公司，住所地江苏省沐阳县扎下镇花木大世界4号楼415、416室。

法定代表人：蔡会来，经理。

委托诉讼代理人：苗维嘉，山东正大至诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王立强，山东正大至诚律师事务所律师。

再审申请人江苏华阳园林绿化工程有限公司淄博分公司（以下简称华阳淄博分公司）、淄博汇景园林工程有限公司（以下简称汇景公司）与被申请人郭中传、***、潍坊滨海经济技术开发区建设交通局（以下简称滨海建设局）、原审被告江苏华阳园林绿化工程有限公司(以下简称华阳公司)建设工程施工合同纠纷一案，山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院作出（2016）鲁0792民初123号民事判决，华阳淄博分公司、汇景公司不服，提出上诉，山东省潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民终3016号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。华阳淄博分公司、汇景公司向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年12月2日作出（2020）鲁民申5153号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人华阳淄博分公司委托诉讼代理人苗维嘉、王立强，再审申请人汇景公司委托诉讼代理人巩曰法、王景生，被申请人郭中传的委托诉讼代理人朱俊营，***的委托诉讼代理人胡玢岩、王宗军，滨海建设局委托诉讼代理人谷洪超、王廷俊，一审被告华阳公司委托诉讼代理人苗维嘉、王立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华阳淄博分公司申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原判决。提交***、燕某、郭中传三人签订的《合作协议》，拟证明***与郭中传系合伙承接涉案工程，应当将支付给***的款项从工程款中扣除。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院对应给付郭中传的工程款金额认定错误，应当依据实际施工人与转包人签订的合同约定的计价方式，且未将相应费用扣除。三、原判决认定事实的主要证据是伪造的。郭中传、***与案外人燕某合作承接了涉案工程，***与郭中传所签《工程承包合同》是编造的。四、原判决适用法律错误。发包人只在欠付工程款范围内承担责任，且未依法追加转包人山东启明咸恒园林工程有限公司（以下简称启明公司）参加诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项之规定，申请再审。

汇景公司申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原判决。2019年11月29日与郭中传通话录音能够证明应当从工程款中扣除2016年1月13日产生的10万元农民工劳务费。郭中传于2020年1月份向滨海建设局递交的《工程预结算书》，能够证明涉案工程至今没有办理竣工结算，且郭中传对涉案《鉴定报告》也不认可。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。郭中传、***、燕某三人系合伙关系，郭中传在本案中作为原告主体不适格。郭中传不能突破合同相对性向其他方主张权益，其余各方不应承担共同责任。涉案工程尚未竣工验收，且工程质量与施工图纸等严重不符，郭中传无法证实涉案工程质量是否合格，其诉讼请求不应得到支持。涉案《鉴定报告》的依据和结论均不符合法律规定，不应作为本案判决的依据。三、原判决遗漏诉讼请求。二审中汇景公司提出一审法院多收取上诉费用，二审遗漏该项诉讼请求。一审法院未允许汇景公司重新鉴定的申请，属程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项之规定，申请再审。

被申请人郭中传辩称，再审申请人所称的郭中传与燕某等人是合伙关系的事实不存在，两人之间是购销合同关系，郭中传与***是工程转包关系，原审的各方当事人主体身份正确，也不存在遗漏当事人主体的情况，原审判决依据的司法鉴定报告程序合法，鉴定结论以事实为依据，内容准确，两再审申请人主张的事实与理由均不成立。

被申请人***辩称，一、被申请人***与郭中传就涉案工程系转包关系。二、再审申请人所称的***、郭中传、燕某三人合伙关系与其在二审期间华阳淄博分公司提交的录音证据所证明的事实相矛盾，根据本案二审2019年6月25日法庭调查笔录第八页记载再审申请人华阳淄博分公司曾提交其项目经理与燕某发生于2019年1月11日的通话录音，该录音文字稿第七页明确记载华阳淄博分公司项目经理询问燕某是否签署协议类文件，燕某明确回答没有，因此该录音所证明的事实与申请人提供的合作协议以及主张的合作关系均存在矛盾。三、因被申请人与再审申请人华阳淄博分公司及其实际控制人马某此前在桓台县太平村景观改造工程中有过合作，该工程最终价值高达600余万元，马某曾以房抵债偿还桓台县太平村工程款，因该纠纷与本案无关，故再审申请人未做区分，在涉及本案绿化项目的收到条中均已注明滨海绿化工程的字样，因此再审申请人所称向被申请人额外付款与事实不符。

被申请人滨海建设局辩称,按照合同约定，审计报告没有出具前该局不欠工程款，按合同约定目前承担百分之七十工程款，已经拨付到汇景公司。审计报告出具后会执行合同约定，并按照相关程序拨付剩余工程款。

原审被告华阳公司辩称,原审法院认定事实错误，请求查清事实后依法裁判。

郭中传向一审法院起诉请求：1.依法判令***、华阳淄博分公司、华阳公司、汇景公司共同支付欠郭中传的工程款10,296,467.20元；2.依法判令滨海建设局在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任；3.本案诉讼费用由各被告承担；4.诉讼过程中，郭中传将第一项诉讼请求变更为：依法判令***、华阳淄博分公司、华阳公司、汇景公司共同支付欠郭中传的工程款11,022,666.90元。

山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院一审认定事实：2013年6月1日，滨海建设局作为发包人，案外人启明公司作为承包人，双方签订《山东潍坊滨海经济开发区政府采购建设项目施工合同》一份，约定承包人承包并施工位于海港××路、××路××制造业产业园绿化提升工程，工程内容包括施工图纸、工程量清单范围内的柽柳移植、土方调运、排碱、供水、人行道铺装、苗木种植等，开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2013年8月9日；合同价款金额定额让利率5.1%（最终结算值以滨海经济开发区评审中心出具的评审报告为准）；竣工验收与结算约定工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，各方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；关于工程分包约定承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；工程分包不能解除承包人任何责任与义务，承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行，分包范围的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项；合同价款采用可调价格合同，定额执行标准参照执行2005年《山东省园林绿化工程消耗量定额》、2011年《山东省园林绿化工程价目表》及其配套相关费用定额，确认验收方式为工程量的确认和验收必须由发包人、评审中心、监理单位、施工单位共同现场测量；结算评审值必须由滨海经济开发区审计局出具评审意见，否则不予出具结算书；工程各行按照工序进行验收，每道工序的测量和计量必须由评审中心、发包人参加，否则不予认可；工程款进度支付约定工程验收合格并结算评审完成后付工程结算评审值的40%，第十三个月付工程竣工结算评审值的30%，剩余工程款第25个月付清（若质保期未满，扣除5%的质保金）；经双方协商同意，可以采用同等价款的土地抵顶工程款，土地价格按照同期同类土地出让价格下浮5%的标准执行，具体抵顶地块区域由滨海经济开发区规划局确定。

2014年2月10日，启明公司（甲方）取得工程的承包权后以债权转让的形式将涉案工程转包给汇景公司（乙方），并签订一份《债权转让协议书》，约定甲方将潍坊滨海经济开发区先进制造产业园绿化提升工程余款共计3476.24万元债权转让给乙方，乙方同意受让。汇景公司又将先进制造产业园绿化提升工程海港支路西侧回填土和西侧的苗木种植及养护分包给华阳淄博分公司，并与华阳淄博分公司签订《工程承包合同》（汇景公司为甲方，华阳淄博分公司为乙方）一份，合同中约定工程造价按照汇景公司与建设单位签订的工程合同的具体单价及工程造价进行结算，付款方式约定依据建设单位付款方式，在建设单位拨款到账后，扣除甲方管理费及税金于一周内拨付至乙方，乙方提供所拨款的税务发票。华阳淄博分公司又将先进制造产业园绿化提升工程海港支路西侧回填土和西侧的苗木种植及养护分包给***，并与***签订《工程承包合同》（华阳淄博分公司为甲方，***为乙方）一份，合同中约定工程造价按照汇景公司与建设单位签订的工程合同的具体单价及工程造价进行结算，付款方式约定依据建设单位付款方式，在建设单位拨款到账后，扣除甲方管理费及税金于一周内拨付至乙方，乙方提供所拨款的税务发票。***又将先进制造产业园绿化提升工程海港支路西侧回填土和西侧的苗木种植及养护分包给郭中传，并签订《工程承包合同》（***为甲方，郭中传为乙方）一份，合同中约定工程造价按照汇景公司与建设单位签订的工程合同的具体单价及工程造价进行结算，付款方式约定依据建设单位付款方式，在建设单位拨款到账后，扣除甲方管理费及税金于一周内拨付至乙方，乙方提供所拨款的税务发票。

郭中传对涉案工程进行施工后，潍坊滨海经济技术开发区财政局、滨海建设局、评审中心、监察室、山东恒建工程监理咨询有限公司作为监理单位及启明公司参加了对涉案工程的初验，经初验达到设计及验收标准，工程质量为合格。初验合格后，汇景公司多次向华阳淄博分公司发出整改通知，要求施工各方就涉案工程进行相应的整改工作，包括进行浇水灌溉、施肥、及时去除死亡或不达标苗木、及时对草坪、地被、灌木、乔木进行修剪。

郭中传收到工程款的情况如下：2014年2月19日收到20,000元、2015年3月19日收到1869元、2015年7月4日收到50,000元、2015年7月8日收到50,000元，合计121,869元。

经郭中传申请一审法院依法委托天勤工程咨询有限公司对涉案先进制造产业园绿化提升工程海港支路西侧回填土和西侧的苗木种植及养护工程进行造价审计鉴定。因涉案工程未经竣工验收，双方对郭中传已经完成的工程量一直未能达成一致意见，直至2018年11月6日该鉴定机构作出天勤咨询（2018）第060号鉴定报告，该份《工程价款鉴定报告书》系根据汇景公司提供的施工图纸及2005年《山东省园林绿化工程消耗量定额》、2011年《山东省园林绿化工程价目表》及其配套相关费用定额等相关规定分别按现场测算、图纸计算作出的两个鉴定结论。原、被告双方均认可鉴定报告中原有土方开挖产生的造价1,394,509.58元为被告进行施工，不应计算在原告施工的工程造价之中。另查明，华阳淄博分公司系华阳公司的分公司。

一审法院认为，滨海建设局与启明公司签订的建设项目施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，本案中启明公司与汇景公司在未向一审法院提交证据证明双方确系存在债权债务关系的情况下签订债权转让协议，应视为名为债权转让实为工程转包；嗣后汇景公司又将涉案工程分包给华阳淄博分公司；华阳淄博分公司又将上述工程分包给***，虽然双方签订了《工程承包合同》，但应认定为华阳淄博分公司将涉案工程发包给不具备施工资质的***；***又将涉案工程转包给不具备施工资质的郭中传；各方当事人并未举证证明上述转包行为通知过作为总发包方的滨海建设局并取得其同意，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，***、华阳淄博分公司、汇景公司的转包、分包行为应属于违法分包，***与郭中传签订的《工程承包合同》、***与华阳淄博分公司签订的《工程承包合同》、华阳淄博分公司与汇景公司签订的《工程承包合同》、汇景公司与启明公司签订的《债权转让协议》应属无效。郭中传主张其应作为涉案工程的实际施工人，***予以认可，其他被告对该事实未置可否，根据相关规定，综合本案案情，一审法院依法认定郭中传为涉案工程的实际施工人。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于郭中传施工的涉案工程是否应视为竣工验收合格，综合本案证据，一审法院认为，郭中传施工的先进制造产业园绿化提升工程海港支路西侧回填土和西侧的苗木种植及养护工程应当整体上视为质量合格，理由如下：首先，天勤咨询（2018）第060号鉴定报告对按照施工现场及施工图纸分别作出就涉案工程施工确立的造价，按施工现场计算价款为11,022,666.90元、按施工图纸计算价款为10,306,122.00元，可以看出郭中传对涉案工程实际施工的工程量及工程造价高于按照施工图纸施工的工程量和工程造价，在由发包人滨海建设局等相关单位对涉案工程进行初验合格的情况下，郭中传施工的涉案工程质量亦合格之事实具有高度可能性；其次通过汇景公司向华阳淄博分公司发出的整改通知书，仅要求施工各方就涉案工程进行包括浇水灌溉、施肥、及时去除死亡或不达标苗木、及时对草坪、地被、灌木、乔木进行修剪等工作，该工作应属于对绿化工程的后续维护范畴，而未明确表示对涉案工程质量不合格的意思表示，且各被告并无相应证据证明其向郭中传发出且郭中传收到过就涉案工程因施工质量不合格而要求其进行整改的相关通知，而且汇景公司虽然提出质量异议但未就质量问题提起反诉，故应当视为各被告对郭中传施工工程质量的认可；再次，经一审法院现场查勘郭中传施工的先进制造产业园绿化提升工程海港支路西侧回填土和西侧的苗木种植及养护工程总体已经施工完毕，虽有个别的枯枝杂草，但不应影响到整个工程的验收；最后，绿化工程作为一种特殊的建设工程，其拨款、验收、施工应有别于其他诸如房屋厂房建筑的建设工程，本案中郭中传仅收到少许的工程款，作为投资巨大、垫款较多的绿化工程而言，仅以相关发包单位及各验收单位未进行验收合格为由拒付工程款，对实际施工人明显显失公平。综上所述，郭中传施工的先进制造产业园绿化提升工程海港支路西侧回填土和西侧的苗木种植及养护工程应视为竣工验收合格，现原告主张工程款，理由正当，应予支持。根据滨海建设局与启明公司签订的建设项目施工合同中关于工程款进度支付约定工程验收合格并结算评审完成后付工程结算评审值的40%，第十三个月付工程竣工结算评审值的30%，剩余工程款第25个月付清，以及各被告之间签订的《工程承包合同》约定付款方式依据建设单位付款方式，在建设单位拨款到账后，扣除甲方管理费及税金于一周内拨付至乙方（施工方）。上述条款是建立在由评审中心参与对涉案工程进行验收合格的前提下适用拨付工程款的约定，对本案而言依照前述认定失去了适用上述条款的基础，鉴于涉案工程已经施工完毕多年，虽然未经评审中心参与验收，但并无证据证明是因郭中传导致的，因此郭中传要求被告支付剩余工程款，一审法院予以支持。关于应支付工程款的数额，一审法院认为，应当以郭中传作为实际施工人对涉案工程实际施工的工程量进行结算，根据天勤咨询（2018）第060号鉴定报告中出具的根据施工现场计算价款为11,022,666.90元，扣除施工各方认可的原有土方开挖的产生的造价1,394,509.58元为被告进行施工，郭中传对涉案工程实际施工的工程量应为9,628,157.32元，再扣除郭中传已经收到的工程款121,869元，被告还应支付郭中传工程款9,506,288.32元。

关于应付工程款的责任承担主体问题，一审法院认为，滨海建设局作为发包方以涉案工程未由相关评审中心进行终审验收对剩余工程款未进行支付，但依据一审法院认定涉案工程已经视为竣工验收，而本案中滨海建设局并未举证证明其拨付工程款的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人滨海建设局应在欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任；对于其他各被告即违法分包人，各被告向其分包的后手支付的工程款项均远远少于一审法院前述认定的应付工程款数额，故一审法院认为在建设工程违法分包的情形下，分包合同没有任何法律约束力，合同关系的相对性原则失去依据，且各承包人存在违法行为，为维护债权人的利益，应由各被告即违法分包人对分包合同的履行承担连带责任。另依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”之规定，依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼主体资格，华阳淄博分公司已合法取得营业执照，本案中双方签订的《工程承包合同》签订一方为华阳淄博分公司，且在合同履行过程中包括工程质量审核、发放通知等事项也是由华阳淄博分公司经办的，故华阳淄博分公司应具备诉讼主体资格，相关民事责任应由华阳淄博分公司及华阳公司共同承担，因此对华阳公司主张的根据合同相对性原则责任应当仅由华阳淄博分公司承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。

虽如前所述，一审法院依照法律事实依法认定原告实际施工的先进制造产业园绿化提升工程海港支路西侧回填土和西侧的苗木种植及养护工程已经竣工验收合格，但滨海建设局作为行政管理部门组织对其发包的工程进行验收是其职责所在，而组织涉案工程验收系原、被告根据施工情况，按照规定的工程竣工验收操作规程、准备结算资料共同完成的，缺少任何一方均无法顺利完成竣工验收工作，一审法院虽依法认定涉案工程在发包人虽未进行组织竣工验收的情况下被告向原告支付相应的工程价款，但配合发包方进行工程竣工验收之附随义务不能免除，各当事方应对涉案工程竣工验收工作提供必要文件及工作；且绿化工程作为建设工程中一种，亦应当具有质量保修责任的规定，体现在绿化工程中亦具有对其施工的绿化工程养护、保证成活率等质量责任，故亦不能免除郭中传作为实际施工人对涉案工程的质量保修责任，其施工的工程如在后期验收、养护等过程中存在质量问题，相关权利人可另向郭中传进行主张。

一审法院判决：一、***、华阳淄博分公司、华阳公司、汇景公司于本判决生效之日起十日内共同支付郭中传工程款9,506,288.32元；二、滨海建设局在欠付工程款的范围内对判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；三、驳回郭中传的其他诉讼请求；四、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

二审法院认为，关于郭中传主张工程款应否予以支持的问题，从查明的事实看，郭中传实际对涉案工程进行了施工，后经发包方滨海建设局等对郭中传施工的工程进行了初验，初验结果为合格；从滨海建设局后期要求对涉案工程进行整改的内容看，并无严重质量问题。以上事实证明郭中传组织的施工具有价值，其在实际施工后要求支付相应工程款，理应予以支持。关于应支付的款项数额问题，一审法院采用的系鉴定单位依据施工现场确立的施工造价，在据实结算的基础上扣除郭中传未施工部分，以此确认郭中传应获得的施工款项并无不妥。汇景公司虽对鉴定单位的资质及鉴定报告内容持有异议，但未提交证据证实该鉴定报告存有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形，对其该项异议，二审法院不予采信。关于华阳淄博分公司对***支付的款项问题，***明确陈述其与华阳淄博分公司另有桓台县绿化工程，桓台县政府有相关记录；另从华阳淄博分公司关于向***拨款及以房抵顶工程款等陈述，均无明确约定系针对本案绿化工程；所拨付款项并未直接针对郭中传，郭中传亦未参与以房抵顶等事项；华阳淄博分公司关于***与郭中传系合伙经营的主张，亦缺乏证据支持。综上，华阳淄博分公司关于其对***的拨款应从本案工程款中扣除的主张，二审法院不予支持，华阳淄博分公司可与***另行结算。汇景公司上诉主张其已支付400多万元工程款，但并未提交证据证实该款项系针对郭中传施工的工程且款项由郭中传收取，其关于应从本案中扣除的主张，亦不予支持。正如一审所述，涉案工程并未经相关方组织竣工验收，法院系在综合衡量工程质量及保护弱势群体，平衡各方当事人利益基础上，对郭中传关于支付施工价款的请求予以支持。施工方应当对施工质量负责，尤其系在无效转包、分包情形下，各工程参与方均对涉案工程的质量、竣工验收负有责任，郭中传作为实施施工人，对涉案工程的养护、成活率等质量问题负有直接责任，若涉案工程在后期的验收、养护等过程中涉案工程的各参与方存有过错，相关权利人可另行向其主张权利。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92936元，由上诉人汇景公司负担69308元；由上诉人华阳淄博分公司负担23628元。

本院再审中，华阳淄博分公司提交三份证据，证据一，2016年1月13日郭中传与***出具的收到条一份，证明2016年1月13日郭中传与***收到现金100000元用于支付劳务费用，并有相关劳务人员的签字及工资明细。证据二，合作协议复印件一份，证明郭中传与***、燕某三人是涉案工程的合作合伙人。证据三，***反映拖欠工资的调查处理情况汇报，证明***在桓台的项目中是被雇佣人员，并非承包人。

汇景公司、华阳公司、滨海建设局对以上证据无异议。郭中传质证认为三份证据均不是民事诉讼法中所称的能够提起再审的新证据。对于证据一，认为在一审判决中法院已经查明郭中传收到过100000元，包含在一审法院的判决书第17页中，2015年7月分别两次支付，每次50000元；证据二不是原件，真实性不予认可，郭中传与燕某不存在合伙关系，郭中传是在燕某处购买苗木并且有欠款结算。证据三与本案没有关联性，与郭中传所要工程款无关。***质证认为，证据一落款时间是2016年1月13日，本案一审于2016年11月25日立案，即本案一审前再审申请人已经持有该证据，但本案一、二审期间再审申请人均没有提交该证据，不属于新证据，且该收到条记载的内容混乱，笔迹深浅不一，对其真实性不予认可;证据二是复印件，对真实性不予认可，结合证据一证明合伙协议没有实际履行;证据三与本案不具有关联性，但能客观的证明***作为太平村绿化工程的实际施工人。

汇景公司提交以下证据：证据一，结算结论认定书一份，证明涉案工程正在进行审计，结算值为6807012.86元。证据二，汇景公司与华阳淄博分公司财务对账明细一份、现金日记账两份，证实申请人就涉案工程已经向华阳分公司支付工程款4078500元，涉及税金139484.70元，共计4217984.70元，该款项应在竣工结算值中予以扣减。证据三，合作协议一份，证实涉案项目系郭中传与***、燕某三人合作。

郭中传对以上证据质证认为，对证据一的审计结论不予认可，送给审计部门的审计材料并不是实际施工人郭中传编制报送的，是汇景公司根据利益需要自行编制的，其送审值779万左右，是严重少于实际工程造价的，工程造价的认定应该以司法鉴定为准。证据二不属于能够提起再审的新证据，明细发生在汇景公司与华阳淄博分公司之间，没有付给郭中传。对证据三不予认可，双方之间不存在合伙关系。***质证认为，证据一因其仅提供结论认定没有提供相应的评审材料，因此无法客观核实评审结果与案涉工程之间的关联关系，涉案工程的最终价值应该结合相关客观鉴定以及实际施工人郭中传等各方提供的证据予以认定，对于证据二对账明细，显示相关账目往来发生于2014-2016年即本案立案之前，申请人于原审中没有提交该证据应该视为在举证过程中对举证权利的放弃。对于证据三的真实性不予认可。滨海建设局认为结算认定书是根据潍坊市中院的判决中郭中传的工程量做的结算审计报告，如果再审改判，应重新认定报告书是否有效。华阳淄博分公司、华阳公司无异议。

汇景公司申请证人燕某出庭。燕某称三人是合伙关系，他主要负责苗木，并提供了合作协议的原件。华阳淄博分公司2014年年底通过马某转给他160000工程款。

郭中传质证认为：证人燕某与华阳淄博分公司与马某之间之前就相识并存在业务往来，燕某是否收到款项未必与本案有关联，涉案工程款都是***收款，郭中传也收过款，不存在由燕某收款的情况，即使收款也是结算苗木，不是工程款。燕某提供的合伙协议中没有合伙的实质约定，当时存在协议的背景是郭中传前期所用的苗木都是在燕某那里采购，工程款不到位无法结算，为了稳住燕某，签署这个协议，实质上不存在合伙关系。***认为合作协议原件存在涂改痕迹，真实性不予认可，证人对2019年1月11日与华阳淄博分公司项目经理的通话录音及两人关系无法合理说明，因此录音内容更为客观真实。滨海建设局、华阳淄博分公司均无异议。

郭中传、***、滨海建设局、华阳公司均未提交新证据。

对各方当事人提交的证据，本院综合认证认为，因本案属于建设工程施工合同纠纷，因而对于是否存在合作合伙关系，可由当事人另行主张，本案不作审查。对于涉案工程造价问题，在涉案工程一直未进行审计的情况下，一审法院已委托相关鉴定机构

对涉案工程的造价进行了鉴定，应该以鉴定机构出具的工程造价为准。汇景公司与华阳分公司的对账明细是发生在双方之间，不能证明涉案工程款已发放到郭中传手中。对于华阳淄博分公司提交的2016年1月13日郭中传与***出具的收到条，华阳淄博分公司在一、二审均未提及，亦未说明逾期提交的充分理由，且该收到条本身笔迹前后不一，本院对该证据不予采信。

经再审查明的其他事实和证据与原审一致。

本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，***、华阳淄博分公司、汇景公司的转包、分包行为应属于违法分包，但是从各方签订的合同看，郭中传实际对涉案工程进行了施工，后经发包方滨海建设局等对郭中传施工的工程进行了初验，初验结果为合格；从滨海建设局后期要求对涉案工程进行整改的内容看，并无严重质量问题。以上事实证明郭中传组织的施工具有价值，其在实际施工后要求支付相应工程款，应当予以支持。关于应支付的款项数额问题，一审法院已委托鉴定单位依据施工现场确立的施工造价，在据实结算的基础上扣除郭中传未施工部分，以此确认郭中传应获得的施工款项，合法有效，本院予以认可。汇景公司主张鉴定报告不能作为依据，但未提供充分的证据证实该鉴定报告存在应当予以重新鉴定的情形，对其该主张本院不予支持。关于华阳淄博分公司对***支付的款项问题，***明确陈述其与华阳淄博分公司另有桓台县绿化工程，桓台县政府有相关记录；另从华阳淄博分公司关于向***拨款及以房抵顶工程款等陈述，均无明确约定系针对本案绿化工程；所拨付款项并未直接针对郭中传，郭中传亦未参与以房抵顶等事项；汇景公司虽主张已与华阳淄博分公司对账，但该对账并不能证明其对账所涉款项已支付给郭中传;华阳淄博分公司、汇景公司主张***与郭中传系合伙关系的主张，可由当事人另案诉讼解决，本院不予审查,在不能确定郭中传、***、燕某属于合伙关系的情况下，华阳淄博分公司主张拨付给***的款项应予扣除的意见本院亦不予支持。关于华阳淄博分公司主张应当从工程款中扣除2016年1月13日产生的10万元农民工劳务费的问题，当事人在一、二审均未主张，亦未说明逾期提交证据的充分理由，且提交的收到条本身笔迹前后不一，无法作出合理解释，本院对该主张不予支持。关于华阳淄博分公司提出的应追加启明公司参加诉讼的主张，本院认为，从原审中当事人提交的证据看，发包人滨海建设局虽将工程发包给启明公司，但启明公司又将涉案工程转包给汇景公司，虽然其转包属于非法，但发包人滨海建设局后直接将工程款支付给了汇景公司，滨海建设局实际上是认可与汇景公司存在事实上的合同关系，启明公司不是事实上的合同相对方，不应追加其为当事人参与诉讼，对华阳淄博分公司的该主张本院不予支持。二审法院将上诉人“汇景公司”表述为“汇景淄博分公司”，应予纠正。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3016号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　马曰全

审判员　　蒋建功

审判员　　张晓丽

二〇二一年九月十三日

书记员　　李　瑾