***与南通市金都建设有限公司（原海安县金固市政建设工程有限公司）、***等买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏09民终3313号

上诉人（原审被告）：南通市金都建设有限公司（原海安县金固市政建设工程有限公司），住所地在江苏省南通市海安县城东镇长江东路9号。

法定代表人：丁同荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐永祥，江苏哲邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月1日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：张羽，江苏阜东律师事务所律师。

原审被告：***，男，1968年6月2日生，汉族，住江苏省滨海县。

原审被告：尹恒中，男，1989年5月28日生，汉族，住江苏省滨海县。

上诉人南通市金都建设有限公司（以下简称金都公司）因与被上诉人***、***、尹恒中买卖合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院(2016)苏0922民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金都公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间无买卖合同关系。被上诉人作为出卖人与作为买受人的***之间系买卖合同关系。一审法院已经确定了买卖合同发生在***与***之间，并判决由***向***支付货款。而上诉人非买卖合同的相对方，不应承担付款责任。二、一审判决上诉人承担连带责任无法律依据，系适用法律错误。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定的连带责任指的是挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行建设工程施工合同而产生的民事责任，挂靠人应与被挂靠人承担连带责任。而本案中，***与***之间并非建设工程施工合同，而是买卖合同。买卖合同具有相对性，出卖人应向买受人主张权利。因此，一审判决引用该意见的规定作出判决显然错误。三、一审判决认定***将案涉货物送达施工工地，无证据证实。被上诉人的货物是否送到案涉项目工地，仅有被上诉人提供的驾驶员一人的证言，系孤证且该证人并未出庭作证。***所欠***的货物是否在工程施工中使用不能确定。

***辩称：一审对案件的事实认定清楚。一、本案通过审理已经查明***是挂靠上诉人承建案涉工程，***将案涉工程中需要的部分钢材出售给***，且被上诉人是将钢材送到工程现场。***对案涉工程中购买被上诉人的钢材没有异议，并且出具欠条给被上诉人。二、一审判决适用法律正确。因为***在履行案涉工程过程中产生民事责任，上诉人应当承担责任，上诉人对《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条理解有误。

***向一审法院起诉请求：判令金都公司、***、尹恒中立即归还货款91878元，并承担约定利息至履行完毕之日止，互负连带偿还责任。

一审法院认定事实：2010年12月17日，原海安县金固市政建设工程有限公司与南京南部路桥工程有限公司签订了《工程分包合同》，承包了桥梁施工。该工程系***借用原海安县金固市政建设工程有限公司资质挂靠施工，同时原海安县金固市政建设工程有限公司向南京南部路桥工程有限公司出具了《授权委托书》，委托***全权处理X301-LJ4桠溪中桥项目所有签证业务文书。工程开工后，***向施工工地出售钢材。2011年5月11日，***向***出具欠条，欠条载明：”欠条，欠到费老板钢材款壹拾柒万捌仟元正，￥178000，2011年5月20号归还（于期月息百分之三）3%，据：***，5月11号”。***出具欠条后，经***追偿，***于2011年12月23日归还100000元，2012年1月21日归还20000元，2014年年底归还5000元，其余本金及利息没有归还。在催要上述款项过程中，尹恒中于2014年3月9日向***出具了担保书，担保书载明：”担保书，本人保证***与***、曹亚之间的债务在2014年12月31日前结清，如***与曹亚不结，本人尹恒中代***付***叁万伍仟圆整，￥：35000，担保人：尹恒中，2014.3.9”。后尹恒中、原海安县金固市政建设工程有限公司也未归还上述货款，***遂诉至法院。

一审另查明，原海安县金固市政建设工程有限公司于2009年10月16日更名为南通市金都建设有限公司。庭审中，***自愿将利息调整为按照月利率2%承担，按照先还利息，再还主债务的计算方式，经计算，截止2012年1月21日，***应偿还***货款本金为87073.34元。

一审法院认为，本案***施工过程中向***购买钢材，双方经结账***出具了欠条，该买卖合同关系成立，***收到货物后负有支付货款的责任，***系借用原海安县金固市政建设工程有限公司资质挂靠施工，建筑业挂靠经营是法律所禁止的违法行为，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：”挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”原海安县金固市政建设工程有限公司应当承担对***所负原告债务承担连带还款责任，原海安县金固市政建设工程有限公司更名为南通市金都建设有限公司，故应由南通市金都建设有限公司对***所负债务承担连带还款责任。尹恒中出具了担保书，自愿为***欠款中35000元提供连带责任保证，尹恒中应对上述款项中35000元承担连带偿还责任，故对于***主张尹恒中承担连带还款责任的诉讼请求，予以支持，但对超出35000元部分，不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，应当赔偿相应的损失，***向***出具欠条，在约定还款期限届满后自愿承担月息3%，系其真实意思表示，庭审中***自愿将该利息调整为月息2%，该调整符合法律规定，***应向***支付逾期还款的利息，故对***的该项主张，亦予以支持。***、尹恒中经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，由此产生的不利法律后果应自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***在判决发生法律效力之日起十日内给付***货款人民币87073.34元，并自2012年1月22日起至履行完毕之日止按照月利率2%承担利息（扣减2014年归还的5000元利息）；二、尹恒中对上述款项中的35000元承担连带偿还责任；三、金都公司对第一项中的全部款项承担连带偿还责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2097元，由***承担157元，由***承担1940元。

二审中，被上诉人提供了***出具的案涉钢材的收货地址复印件，拟证明被上诉人将案涉钢材送到工程现场。上诉人对该证据的质证意见为，对证据的真实性不予认可，一是该证据为复印件，没有原件证实，二是证据上没有落款时间，三是该证据不能反映送的是什么货，不能证明与本案有关联。经审核，被上诉人二审中提供的上述证据为复印件，其真实性、关联性不能认定。

二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为：本案为买卖合同纠纷。被上诉人为主张权利提供了***向其出具的欠条及担保人尹恒中出具的担保书，从上述书面证据来看，***系其个人名义与被上诉人发生的买卖关系，交易主体是***与***，担保人也是为***个人债务提供保证担保。因此，本案应由***个人承担偿还欠款责任。

本案被上诉人要求上诉人承担连带责任的理由是上诉人为工程承包人，***挂靠上诉人施工，案涉钢材也用于承包的工程，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：”挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”，上诉人应承担连带责任。本院认为，上述意见中的连带责任的承担仅限于挂靠人以被挂靠人名义订立的建设工程施工合同履行中产生的民事责任，而案件审理过程中，上诉人、***及被上诉人一致认可***系挂靠上诉人进行工程施工，被上诉人并未主张也未举证证明***是以金都公司工作人员或者代理人的名义与被上诉人进行买卖交易，故***的行为相对于金都公司而言，既不是有权代理，也不构成职务行为或表见代理，而系***以个人名义与被上诉人进行的案涉材料买卖，不符合上述意见中关于被挂靠人应当承担连带责任的情形。连带责任的承担必须有明确的法律规定，本案中被上诉人要求上诉人对***的案涉债务承担连带责任无法律依据。一审判决上诉人对***的案涉债务承担连带责任系适用法律错误，本院予以纠正。

综上，金都公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省滨海县人民法院(2016)苏0922民初3277号民事判决第一项、第二项；

二、撤销江苏省滨海县人民法院(2016)苏0922民初3277号民事判决第三项；

三、驳回***的其余诉讼请求。

一审案件受理费2097元，由***负担157元，***负担1940元。二审案件受理费2097元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓平

审判员　　陈素娟

审判员　　胥　霞

二〇一七年九月二十五日

书记员　　张惠敏