鞍山亨通电动装置设备有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终4625号

上诉人（原审被告）：鞍山亨通电动装置设备有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区红旗南街49号。

法定代表人:翟立群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金耀宇，该公司职员。

委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1951年6月5日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。

委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。

原审第三人：鞍山市林迈建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市台安县西佛镇本街。

法定代表人：于得水，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜培胜，男，汉族，1952年2月11日出生，住辽宁省鞍山市立山区。

上诉人鞍山亨通电动装置设备有限公司（以下简称亨通公司）因与被上诉人**，原审第三人鞍山市林迈建筑工程有限公司（以下简称林迈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2021）辽0303民初141号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亨通公司的委托诉讼代理人金耀宇、戚峰，被上诉人**及其委托诉讼代理人张振，原审第三人林迈公司的委托诉讼代理人姜培胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亨通公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回对我公司的诉讼请求418,311.13元。事实和理由：1.原审违背法定程序立案。我公司及建设施工的不动产地址均在鞍山市千山区。依据《民诉法》第三十三条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”及最高院民诉法解释第二十八条之规定。本案属于专属管辖，应由鞍山市千山区人民法院管辖。鞍山市铁西区法院无管辖权。同时因为管辖导致发公告进行送达。我公司未能参加一审庭审。妨碍了我公司履行抗辩及举证权。2.本案已经超过诉讼时效。我公司现股东是于2015年4月20日，从银行处接收资产取得该公司。接收后，从未有人来我公司处索要借款。自接收公司已经长达六年之久。本案已经超过诉讼时效。3.我公司已经不欠工程款。对于施工款必须要提供建筑发票。不能提供的，我公司将扣除税费进行代开。我公司已经将除税款以外的工程款全部支付完毕。

**辩称：同意原审判决，恳请依法驳回上诉人上诉请求。

林迈公司述称：1.第三人林迈公司承建的上诉人办公楼坐落于鞍山市铁西区，行政隶属于鞍山市铁西经济开发区。是鞍山市铁西区人民法院专属地域管辖范围之内，诉讼并没有超出管辖范围。2.根本就不存在超过法律诉讼时效问题。2011年7月15日，林迈公司与亨通公司双方签订了施工亨通公司。合同约定办公楼建筑面积1129.8㎡;工程造价122万元;其后又增加了144,681.35元的工程量，总计工程价款为1,364,681.35元。除去已给付的部分，现仍拖欠工程款424,681.35元。我公司有关人员找其领导无数次讨要，但其就是寻找各种借口，要无赖不给。所以，根本就不存在超过法律诉讼时效问题。3.按林迈公司与亨通公司双方签订的《工程施工合同》约定:按工程施工进度付款，如违约，按合同规定付给对方违约金及违约金利息。被上诉人在2011年10月末即已完成约定的工程项目，并交付给亨通公司使用。但其至今仍拖欠工程款424,681.35元不给，属于严重的合同违约，其应承担合同违约责任。4.林迈公司同意上诉人从其拖欠的工程款中，代替林迈公司到税务部门缴纳税款及各种费用。

**向一审法院起诉请求：一、请求判决亨通公司给付**工程款424,681.35×98.5%＝418,311.13元，并支付利息,利息计算时间从2012年1月1日起至实际给付时止；二、被申请人承担仲裁费。

一审法院认定事实：2011年7月15日，林迈公司（承包方）与亨通公司（发包方）签订建设工程施工合同（补充协议），第一条工程概况：工程名称为：亨通公司办公楼。工程内容：办公楼，建筑面积1129.8ｍ²。第二条工程承包形式：包工包料一次包死，办公楼建筑。第三条合同工期：开工日期：2011年7月20日。竣工日期：2011年10月30日。第五条：合同价款1,220,000元。六、合同价款与支付：1.合同价款及调整1.1本合同启用合同固定价格，风险由承包方负责，价款不可调。1.2双方约定合同价款的其他调整因素：工作量变更、设计变更、价款变更。2.工程预付款2.1承包商预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：完成一层主体支付基础总额的80%，24万元。完成二层主体支付一层总额的80%，24万元。完成三层主体支付二层总额的80%，24万元。三层竣工支付工程款20万元，余下竣工后再支付工程款的95%，20万元，留3%保质金。每层按分部分项工程的实物工程量80%支付工程进度款。同日签订《房屋建筑工程质量保修书》内容是：第一条工程质量保修范围和内容：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定、承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面得防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排管道、设备安装和装修工程以及双方约定的其他项目，具体保修内容，双方约定如下：按建设部规定的质量保修期限实行质量保修。第二条质量保修期1、土建工程：屋面防水工程为二年，土建为一年。2011年7月20日又签订消防水池工程概（预）算书，工程造价98,900元。2011年10月8日又签订补充预算书，审批金额32,844元。2011年11月23日又签订毛石基础工程概（预）算书，工程造价6639.35元。另有审批金额6298元。2011年12月20日参加验收单位签订工程质量竣工验收记录。另查，2017年12月22日原审第三人林迈公司为**出具情况说明两份，内容是：“**系林迈公司承包的亨通公司办公楼的实际施工人、该工程由**出资具体承建。特此说明。”“**承建的亨通公司办公楼工程由原来的补充协议中一次性包死的122万元，另外甲方又增项144,681.35元，工程款总计为1,364,681.35元、施工过程中亨通公司先后转款合计94万元，还欠工程款424,681.35元，至今未给。特此说明”另查，原审第三人林迈公司庭审后放弃诉讼请求。

一审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案林迈公司与亨通公司签订建设工程施工合同（补充协议），实际施工人为**，该施工合同只是借用林迈公司的建筑资质，**是借用林迈公司的名义进行施工，该行为属于建筑施工合同法定无效事由，故一审法院依法确认涉案合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现**向一审法院提供原审第三人林迈公司证明，亨通公司未到庭，视为其对其抗辩权的放弃，**要求亨通公司给付拖欠工程款418,311.13元，一审法院依法予以支持。关于**主张的利息一节，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案涉案工程于2011年12月20日参加验收单位签订了工程质量竣工验收记录，故对**要求利息从2012年1月1日起给付利息，一审法院予以支持。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，2019年8月20日之后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算，之前按照银行利率给付利息，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、亨通公司于该判决生效之日起10日内支付**欠付工程款418,311.13元及利息（从2012年1月1日起至2019年8月19日止以418,311.13为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付时止，以418,311.13元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；二、驳回**其他的诉讼请求。案件受理费7670元、保全费2770元、公告费560元，**已缴纳，亨通公司承担10,905元，亨通公司将此款随上项应付款于该判决生效之日起10日内给付**，余款95元，由该院退还**。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审审理期间，亨通公司向本院提交新证据：1.鞍山市千山区房管局出具的房照四份。拟证明涉案施工房屋于2013年5月31日已完成登记备案并抵押到上海浦东发展银行鞍山分行，本案诉讼时效应最晚从2013年开始计算；2.辽宁省鞍山市千山区人民法院（2012）鞍千二初字第423号民事判决书和辽宁省鞍山市千山区人民法院（2014）鞍千二初字第1132号民事判决书各一份，根据该两份判决书能够认定本案的施工地房屋所在地均在千山区，案件应归千山区法院审理。2012年的林迈建筑公司的委托诉讼代理人同为本案诉讼代理人姜培胜，2014年的判决林迈公司代理人是作为原告和实际施工人提出的诉讼。在2014年判决书第六页，事实部分已查明，原告即姜培胜和林迈公司于2010年10月撤出亨通公司厂区。被告亨通公司于2011年5月22日与案外人鞍山盛通建设工程有限公司签订施工合同。本案诉讼时效应从该案认定的涉案工程移交日2011年5月22日进行计算，距今已超过十年。且涉案工程在2014年的判决书中已全部结算完毕。

**质证意见：1.第一份新证据与本案不具有关联性，而且根据法律明确规定，诉讼时效在一审时未提出，二审如果提出法院不应予以审理，我们也一直没停止过主张权利；2.关于第二组证据，林迈公司与亨通公司在施工过程中有过纠纷，双方通过诉讼解决，但是就本案诉争房屋的建设系由**实际施工并完成，而且就该工程林迈公司与亨通公司重新签订了建设施工补充协议。因此本案上诉人提供的两份判决与本案诉争的房产施工不具有关联性，两份判决所涉及的建设施工并不涉及**起诉主张的施工工程部分。

林迈公司质证意见：1.不存在诉讼时效问题，从这个房子完工之后，在施工期间到完工之后一直没有间断，并没有说中间有间断，我方作为施工方不知道他什么时候办的，欠付工程款我方一直在要，所以不存在诉讼时效的问题，管辖也不存在问题；2.关于第二组证据，这两个案子当时是我在施工，我在主管这个工程。1132号判决只涉及到一号厂房、2号厂房及库房的基础部分，不涉及到本案诉争的办公楼部分。423号判决只涉及税费、管理费及机械租赁费，不涉及本案工程款部分。

本院审查认为：对于亨通公司所提交的第一份证据，本院认为，该份证据仅能证明案涉房屋的登记及抵押情况，与本案无关联性，故本院对该份证据不予采信；关于亨通公司所提交的第二份证据，本院认为，辽宁省鞍山市千山区人民法院（2012）鞍千二初字第423号民事判决和辽宁省鞍山市千山区人民法院（2014）鞍千二初字第1132号民事判决均未对本案**所主张的亨通公司办公楼作出处理，故该份证据无法证明亨通公司已将办公楼工程款支付给**，故本院对该份证据不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”，故本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。

关于上诉人提出鞍山市铁西区人民法院无管辖权的主张，本院认为，由于行政区域调整，案涉不动产所在地“红旗南街49号”已调整归属鞍山市铁西区，故原审法院鞍山市铁西区人民法院对本案具有管辖权，上诉人该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人提出本案已超过诉讼时效的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条第一款之规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”，上诉人在一审庭审中未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见提出诉讼时效抗辩，而上诉人在二审中提交的新证据亦不能证明**的诉讼请求已超过诉讼时效，故本院对上诉人该项上诉主张不予支持。

关于上诉人提出其已经不欠**工程款的主张，本院认为，上诉人无法证明其已将案涉办公楼的工程价款支付给**，故上诉人的该项上诉主张无相应证据证明，本院不予支持。

综上所述，上诉人鞍山亨通电动装置设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7574.67元，由鞍山亨通电动装置设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　霍　健

审 判 员　　周　瑞

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　　吴孟奇

书 记 员　　薄李娜