安庆双安建筑有限公司、东至县锦鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖17民终73号

上诉人（原审原告）：安庆双安建筑有限公司，住所地安徽省安庆市集贤北路59号。

法定代表人：孙实贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鲍克成，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东至县锦鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省池州市东至县大渡口镇南大街。

法定代表人：钱进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨全志，男，该公司法务。

上诉人安庆双安建筑有限公司因与被上诉人东至县锦鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安庆双安建筑有限公司的委托诉讼代理人鲍克成、杨尚美，被上诉人东至县锦鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨全志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安庆双安建筑有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持其在一审的全部诉讼请求，即判决东至县锦鑫房地产开发有限公司给付其利息649515元；2.本案一、二审诉讼费用由东至县锦鑫房地产开发有限公司负担。事实和理由：60余万元的利息是东至县锦鑫房地产开发有限公司违约应承担的责任。双方在协议和承诺中意思表示一致，东至县锦鑫房地产开发有限公司对数额并无异议，其在一审中未提出违约金过高的抗辩，仅认为已经抵消，但被一审法院否定。一审法院已认定双方协议、承诺书合法有效，不应以公平原则对其否定。安庆双安建筑有限公司销售房产仅获利20余万元，远远低于60余万元，如按一审判决，将造成公司内部承包人的巨大经济损失。

东至县锦鑫房地产开发有限公司辩称，在一审中其未认可欠付安庆双安建筑有限公司利息649515元。在结算中，安庆双安建筑有限公司已放弃了主张利息的权利，双方已结清了工程款。名义上，东至县锦鑫房地产开发有限公司以5套房屋抵给安庆双安建筑有限公司工程款，事实上是东至县锦鑫房地产开发有限公司将房屋处置后给付安庆双安建筑有限公司现金1671769元，超出抵工程款的部分就是给安庆双安建筑有限公司的利润。请求二审法院驳回安庆双安建筑有限公司的上诉请求。

安庆双安建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判决东至县锦鑫房地产开发有限公司给付其因欠工程款所产生的利649515元；2.诉讼费由东至县锦鑫房地产开发有限公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月9日，发包人东至县锦鑫房地产开发有限公司（甲方）与承包人安庆双安建筑有限公司（乙方）签订《东至县“江南都市恬园项目”3#、6#、9#楼〈建设工程施工合同〉的补充合同》，合同约定“本工程每完成6层结构并经甲方认可后，甲方按工程暂定价已经完工的工程量70%拨款，暂定价按每平方米1000元计算（包括主体、装饰及水电安装）”等内容。2014年7月1日，安庆双安建筑有限公司出具《东至县“江南.都市恬园”3#、6#合同补充协议》，协议约定该工程于2014年6月19日顺利封顶，按照合同条款约定该项目至主体工程共有三次付款，分别为（6层-12层-主体封顶），由于东至县锦鑫房地产开发有限公司资金出现暂时性短缺于第二次付款期（2014年4月24日）应付而欠付的款项为54万元，并说明承担东至县锦鑫房地产开发有限公司2014年1月6日-2014年4月24日60万元月利息1%结算利息，第三次主体封顶应付3#工程款213万，实际支付为50万，6#楼为249万，实际支付为50万，因此应付为未付3#楼工程款为163万，6#楼为199万，通过协商，3#欠款43.5万，6#欠款10.5万自欠款之日起至2014年6月19日按月利息1%计算欠款利息，再后续连同第三次欠款累计金额416万自2014年6月19日起按月利率1.5%计算，另3#未退履约保证金65万元，自2010年12月20日按照合同约定交纳，（预交期至开工期为2013年8月29日）交纳时间为32个月，合同约定不计息为6个月，应计息为26个月，利息按1%计算为16.9万元，合同约定履约保证金封顶是全额退还，恳请东至县锦鑫房地产开发有限公司按时支付履约保证金及由此产生的利息，否则从应付而未付之日起按1.5%计算欠贷款利息。陶爱武（本案所涉项目的负责人）在该补充协议上书写“1.基本同意按此方案结算；2.时间节点及付款金额由工程、财务科签证为准（包括建筑面积）。”2017年1月16日，陶爱武出具承诺，内容为：本人承诺，江南都市恬园3#、6#楼按施工合同，如少付工程款，则按一分五厘支付利息（月息）。另双方在2018年2月11日以及2019年1月30日就3#工程款及其他部分工程的工程款结算和给付方式达成了一致意见，且事实上已经给付清结。其中，在支付3#楼工程款时，东至县锦鑫房地产开发有限公司以5套商品房按单价2000元/㎡抵付工程款，商品房卖出后，差价由安庆双安建筑有限公司收取。

一审法院认为:双方当事人签订的《江南都市恬园项目3#、6#、9#楼<建设工程合同>的补充合同》《江南都市恬园3#、6#楼合同补充协议》以及东至县锦鑫房地产开发有限公司在该项目的项目负责人出具的《承诺》均合法、有效。双方对工程款的支付时间、数额等均无异议。安庆双安建筑有限公司依据双方合同的约定以及东至县锦鑫房地产开发有限公司的项目负责人的承诺，要求东至县锦鑫房地产开发有限公司支付利息649515元，东至县锦鑫房地产开发有限公司认为该利息已在支付工程款过程中，以住宅房按2000元/㎡抵偿工程款，该抵偿的住宅房实际变现后，安庆双安建筑有限公司获得了利润60余万元，且在最终结算工程款时未提及利息问题，应理解为双方就利息问题已最终解决。一审法院认为，东至县锦鑫房地产开发有限公司将其开发的住宅房以2000元/㎡的价格抵偿给安庆双安建筑有限公司作为工程款，是双方的真实意思表示，关于实际变现后获利60余万元利润能否抵偿利息，双方并未约定。以物抵债并不违反法律规定，实际变现后，从理论上讲存在获利和亏损两种可能，故对东至县锦鑫房地产开发有限公司的这一抗辩意见不予采纳。关于在2019年1月30日结算时，备忘录中未涉及利息问题，东至县锦鑫房地产开发有限公司认为应认定安庆双安建筑有限公司放弃了利息，对此，一审法院认为，由于双方就利息问题在2019年1月30日结算时的备忘录中确实未提及，东至县锦鑫房地产开发有限公司又无其他证据证明安庆双安建筑有限公司已放弃利息，综合全案，安庆双安建筑有限公司从以房抵债中确实获利，虽不能认定该利润为利息，但从公平角度和建筑行业的实际情况考虑，酌定东至县锦鑫房地产开发有限公司给付安庆双安建筑有限公司利息10万元为宜，超出部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条规定，判决：一、东至县锦鑫房地产开发有限公司自判决生效之日起二十日内给付安庆双安建筑有限公司因欠工程所产生的利息100000元。二、驳回安庆双安建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10295元，减半收取为5147.5元由安庆双安建筑有限公司负担4290元，东至县锦鑫房地产开发有限公司负担857.5元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依据双方合同的约定以及东至县锦鑫房地产开发有限公司的项目负责人的承诺，东至县锦鑫房地产开发有限公司应支付安庆双安建筑有限公司利息649515元。在工程款支付工程中，通过以房抵款房屋变现，安庆双安建筑有限公司获取房屋差价。随后，双方在最终结算时，未提及工程款利息问题。因此，东至县锦鑫房地产开发有限公司认为安庆双安建筑有限公司放弃了利息，但是安庆双安建筑有限公司对此不予认可。一审法院综合东至县锦鑫房地产开发有限公司应支付的利息数额及安庆双安建筑有限公司通过抵偿房屋变现获取的房屋差价，酌定东至县锦鑫房地产开发有限公司还应支付10万元工程款利息，兼顾了双方当事人的合法权益，切合实际情况，并无不当。

综上所述，安庆双安建筑有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9295元，由安庆双安建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　康启林

二〇二〇年四月二十三日

法官助理段贵峰

书记员刘铮