***、潜山县第一建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖08民终1108号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月2日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。

委托诉讼代理人：邵新龙，安徽天柱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潜山县第一建筑安装工程有限公司，住所地安徽省潜山市梅城镇新建西区100号。

法定代表人：许向东，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐明静，安徽上止正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢凯伦，安徽上止正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：卢旭东，男，1976年5月16日出生，汉族，住安徽省潜山市

委托诉讼代理人：徐炜，安徽皖激扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江海龙，安徽皖激扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潜山市余井镇人民政府，住所地安徽省潜山市余井镇田乐村。

法定代表人：吴喜陆，该镇镇长。

委托诉讼代理人：贾先云，安徽皖激扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘庆海，安徽皖激扬律师事务所律师。

原审第三人：汪尊全，男，又名汪海洋，1969年8月6日出生，汉族，住安徽省潜山市。

上诉人***因与被上诉人潜山县第一建筑安装工程有限公司（以下简称潜山县第一建司）、卢旭东、潜山市余井镇人民政府（以下简称余井镇政府）、原审第三人汪尊全建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824民初3362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邵新龙，被上诉人卢旭东的委托诉讼代理人江海龙，被上诉人余井镇政府的委托诉讼代理人刘庆海到庭参加诉讼。原审第三人汪尊全经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、判令撤销一审判决；二、改判确认潜山市余井镇人民政府就其城南大道安置房2#、3#工程与潜山县第一建司签订的《建设工程施工合同》无效，潜山县第一建司、卢旭东支付***工程款1244483.48元；判令潜山县第一建司、卢旭东自2015年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款利息至付清之日止；判令余井镇政府在其欠付工程款范围内承担支付工程款责任或发回重审；三、本案诉讼费用及诉讼保全责任保险费由潜山县第一建司、卢旭东、余井镇人民政府承担。事实与理由：一、一审法院认定关键事实错误。余井镇人民政府未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且未获得国有土地使用权及建设用地规划许可证等建设用地手续，案涉建设工程施工合同依法应确认为无效合同；卢旭东系借用潜山县第一建司资质挂靠投标，潜山县第一建司与卢旭东签订的《建设工程企业内部承包合同》明显为后补虚假合同，一审认定卢旭东对案涉工程桩基进行施工明显错误，潜山县第一建司与卢旭东未进行过工程施工。卢旭东与***签订的《转包合同》中双方权利义务极不合理，违反公平原则，工程内容及价款约定不明无法履行，且系格式合同，该协议明显无效但一审法院却将其认定为定案依据明显错误。一审法院对于案涉工程总工程款、单价及税费承担的认定均错误，违反“任何人均不得从其违法行为中获利”原则，保护了未参与施工的潜山县第一建司和卢旭东的不当得利。二、一审法院适用法律错误。本案应适用《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条及第二十四条、《民法总则》第一百二十二条。三、一审判决违反“任何人均不得从其违法行为中获利”原则，保护了潜山县第一建司、卢旭东、余井镇人民政府的非法利益，应当撤销，并且农民工的合法权益应予保护。

潜山县第一建司辩称：一、一审判决认定事实清楚证据充分，请求予以维持。案涉工程位于余井镇城南大道，不属于潜山市规划区的范围，而对于乡村建设规划许可的管理并没有明确的标准，一审法院认定案涉工程系合法建设工程，认定事实清楚证据确实充分且根据《民法典》的相关规定，当出现承包人非法转包，违法分包时，发包人有权请求人民法院解除发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同，但无权请求人民法院确认发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同无效，发包人余井镇政府并未要求与承包人潜山县第一建司解除合同，合同仍有效。***认为《建设工程企业内部承包合同》为后补虚假合同，认为案涉桩基工程并非由潜山县第一建司、卢旭东施工，以上质疑均未提供证据证明，也没有事实与法律的依据。***作为次承包人，因案涉工程已经验收合格，有权依照其与卢旭东之间签订的《转包协议》请求支付工程价款，但根据合同相对性原理，其无权要求按照潜山县第一建司与余井镇政府签订的《建设工程施工合同》支付工程价款。一审判决对于案涉工程总工程款、单价及税费承担认定都是依据***自行提供的审计报告，***对审计报告虽提出异议，但并未要求法院重新鉴定，故该审计报告可作为定案依据。二、一审适用法律正确，请求二审予以维持。三、***实际收到的工程款比其应得工程款还要多出156484.22元，***称其合法利益遭受损害没有事实与法律依据。

卢旭东辩称：《转包协议》属于无效合同，但工程已经竣工验收合格，***可以参照该协议要求卢旭东支付工程款。经过卢旭东与***的清算，***已收取工程款3116500元，超过其应得的工程款2960015元，***不再享有案涉工程的债权请求权。***的上诉请求突破合同的相对性原则，不符合法律规定。“任何人不得因无效合同取得比有效合同更多的经济利益”是合同法的基本原则。综上，请求驳回***的上诉请求。

余井镇政府辩称：一、案涉工程已经安徽省潜山市发改委批准建设，案涉《建设工程施工合同》系通过合法招投标程序所签订，不存在合同无效的法定情形；该工程系农村集体土地上农民安置房屋建设，国家尚无相关法律规制，而建设单位未及时向城建档案管理机关报送相关竣工验收资料行为，不足以导致施工合同无效。二、***并非案涉《建设工程施工合同》的当事人，且与该合同双方当事人均无任何合同关系，依法不具有对该合同的效力提出确认之诉的主体资格。三、案涉工程造价经潜山市审计局审核确认为5127881.66元，余井镇政府已支付潜山县第一建司工程款5127881.66元，余井镇政府作为案涉工程发包人已不欠付承包人和转包人的工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令潜山县第一建司、卢旭东支付***工程款1244483.48元；2、判令潜山县第一建司、卢旭东自2015年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款利息至付清之日止；3、判令余井镇政府在其欠付工程款范围内承担支付工程款责任；4、判令潜山县第一建司、卢旭东、余井镇政府承担本案诉讼费用及诉讼保全责任保险费。诉讼中，***增加、变更诉讼请求，增加诉讼请求：确认余井镇政府就其城南大道安置房2#、3#工程与潜山县第一建司签订的《建设工程施工合同》无效；变更上述第3项诉讼请求为：判令余井镇政府在其应付工程款范围内向***承担支付工程款责任。

一审法院认定事实：潜山县余井镇城南大道安置房2#、3#楼工程通过招投标程序后，2013年11月15日，余井镇政府向潜山县第一建司发出中标通知，通知潜山县第一建司于收到中标通知后7日内到潜山县招标采购管理局与建设单位签订承包合同。同日，余井镇政府与潜山县第一建司签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程内容：潜山县余井镇城南大道安置房2#、3#楼工程（施工图纸及工程量清单所有内容）；承包内容：招标图纸（包括设计变更联系单）及招标文件工程量清单全部内容，承包方式：招标图纸（包括设计变更联系单）及招标文件工程量清单包干；合同形式：本合同采用固定价格合同；签约合同价：4930000元，其中：（1）暂列金额，是指招标图纸不可预见的和工程清单未列入而必须发生的工程项目或增加工程内容。该项按照通用条款第15.4款“变更的估价原则”进行结算，双方有争议时，委托造价中介机构审定，以审定报告进行结算。（2）材料和工程设备暂估价：材料和工程设备暂估价，是指招标期间对特定的材料初拟的价格（该部分约定略）；工程付款：工程交工验收合格后30日付至合同价款的40%，自工程交工验收合格之日满一年后30日付至审计结算款的90%，余款在工程缺陷责任期结束后30日内一次性付清（不计利息）。合同除加盖了合同双方当事人印章外，还加盖了潜山县工商行政管理局、潜山县住房和城乡建设局、潜山县招标采购管理局印章。2013年11月30日，潜山县第一建司与卢旭东签订《建设工程企业内部承包合同》，合同约定，承包标的及范围：甲方（潜山县第一建司）同意将2013年11月15日与业主潜山县余井镇人民政府所签订《建设工程施工合同》项下的潜山县余井镇城南大道安置房2#、3#楼工程交由乙方（卢旭东）进行企业内部承包，乙方表示愿意承包，承包的范围详见合同；承包方式：乙方包工包料、自行组织人员、材料、机械进行施工，独立核算，自负盈亏。甲方安排专门人员协助施工管理、实施施工监督；合同价款及结算方式：合同价款同甲方与业主单位所签合同约定，具体支付时间、金额甲方授权乙方根据合同约定与业主商定。但工程款支付必须按以下方式进行，即业主单位所有工程款必须通过甲方账户进行结算，乙方不得开设任何其他账户或以任何其他形式直接向业主单位收取工程款；承包管理费及交纳方式：乙方按工程总价款的3.5%向甲方交纳承包管理费；税费承担：因本工程施工所发生的一切税费（包括营业税、企业所得税）均由乙方在承包管理费之外自行承担，由甲方在项目工程款中代扣代缴，税费由甲方代为保管。合同签订后，卢旭东对案涉工程桩基进行了施工。2014年10月8日，卢旭东与***、汪海洋签订《转包协议》，将案涉工程除桩基外转包给***和汪海洋施工，《转包协议》约定，转包总价及方式：该工程甲方（卢旭东）为总承包方，承包总价为按实际面积计算，甲方以780元/平方米包工包料转包给乙方（***、汪海洋）施工；双方责任：甲方负责招投标手续及费用、办理施工许可证手续及费用、提供临时设施、施工水电接至施工现场；乙方负责按建设单位合同完成所有工作内容，服从建设单位管理，完成工程竣工资料，保证资料移交通过，施工机具设备、技术人员、水电费及税收等一切自行承担。该转包协议上对水电安装没有约定。《转包协议》签订后，***、汪海洋组织施工，后汪海洋退出承包，由***一人承包施工。案涉工程中2014年10月24日工程签证单上增补的主干道施工道路18000元、2015年9月20日工程签证单安装涵管2560元、2019年5月20日打桩机退场费用20000元，合计40560元，由卢旭东施工和支付费用。案涉工程竣工后，2016年10月28日，余井镇政府组织监理单位、施工单位、设计单位对案涉工程进行了竣工验收，并编制《工程竣工验收报告》。2019年9月12日，潜山市审计局对案涉工程进行了审计，并出具《审计报告》，审计报告部分内容：潜山市余井镇城南大道安置房2#、3#楼工程是根据潜山市发展和改革委员会发改投资[2010]310号文件兴建。本工程包含两栋安置房，其中2#楼建筑面积2395.28㎡，3#楼建筑面积2395.28㎡，建筑层数均为四层。合同价为4930000元，审核结算造价为5127881.66元。经审计审核，审减部分为：1、顶层墙体未砌筑到顶，扣除相应墙体、构造柱及饰面层（楼梯间及外墙除外）；2、基础设计图纸变更，扣除承台混凝土、垫层、及钢筋差量；3、室外台阶改为地坪；4、厨卫防水未施工予以扣除，卫生间防水上翻由0.3ｍ改为1.75ｍ，相应工程量予以增加；5、卫生间排气未施工，予以扣除；6、空调洞未施工，予以扣除；7、水泥砂浆地面未施工，予以扣除；8、楼面水泥砂浆改为水泥糊，价格予调整；9、楼梯防滑条未施工，予以扣除；10、塑钢百叶窗未施工，予以扣除；11、天棚抹灰现场施工改为水泥糊，价格予以调整；12、厨房卫生间天棚吊顶未施工，予以扣除；13、门窗变更按市场寻价予以调整；14、内墙涂料未施工，予以扣除。上述14项审减造价831077.74元。签证增补审定价262061.12元，其中40560元增补为卢旭东施工和支付费用。桩基送审价与审定价不变（766898.28元）。案涉工程款支付及税收缴纳情况：余井镇政府向潜山县第一建司支付工程款485万元，按审计审核价尚欠工程款277881.66元，潜山县第一建司将工程款485万元转付卢旭东，收取卢旭东管理费131000元，并以493万元工程款为缴税基数代卢旭东缴纳税款264548元（53900元、210648元），以此计算税率约为5.36%。2020年6月7日，余井镇政府召开余井镇城南安置房结算会议，经与卢旭东协商，双方达成如下协议：余井镇政府以六户（李志汉、涂阿林、朱睿、汪金结和冯林根、韩仁桃、张小年）的房款1065350元，抵付下欠工程款277881.66元和补桩基工程款384800元，超出402668.34元，超出工程价款部分由卢旭东支付给余井镇政府。同日，卢旭东与***就支付了多少工程款进行了清算，***向卢旭东出具收条，收条内容：“今收到卢旭东余井城南大道安置房2#-3#楼（现变更为宾河佳苑3#-4#楼）工程款叁佰壹拾壹万陆千五百元正（311.6500万），收款人***，备注：此款不含税收和公司管理费，以前所有收条作废（8+84.5万在此款内）”。

一审法院认为，综合双方当事人陈述、举证、质证和诉辩意见，本案存在以下争议焦点：争议焦点一、本案各诉讼主体之间的法律关系及所签合同的法律效力。案涉工程根据潜山市发展和改革委员会发改投资[2010]310号文件兴建，余井镇政府为案涉工程的建设单位，潜山县第一建司通招投标程序中标案涉工程，余井镇政府与潜山县第一建司签订《建设工程施工合同》，合同上加盖了潜山县工商行政管理局、潜山县住房和城乡建设局、潜山县招标采购管理局印章。工程竣工后，经相关单位验收合格，后通过审计部门审计，故案涉工程系合法建设工程，余井镇政府与潜山县第一建司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规范，合法有效。故***请求确认该合同无效的诉讼请求，不予支持。潜山县第一建司承包后，与卢旭东签订《建设工程企业内部承包合同》，将案涉工程全部工程量转包给卢旭东施工，卢旭东并非其企业职工且无相关建筑资质，卢旭东后又将案涉工程转包他人施工，潜山县第一建司实质上并未派员参与管理和技术支持，仅收取管理费，故潜山县第一建司与卢旭东之间形成建设工程转包合同关系。卢旭东将案涉工程再次转包***施工，双方签订《转包协议》，双方亦形成转包合同关系。因《建设工程企业内部承包合同》和《转包协议》违反承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解后以分包的名义分别转包给第三人的法律规定，该两份合同均属无效合同。争议焦点二、***的诉讼请求能否得到支持。1、***要求潜山县第一建司、卢旭东支付工程款1244483.48元及利息。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已竣工验收合格，参照***与卢旭东签订《转包协议》约定，***应得工程款为：（2395.28㎡+2395.28㎡）×780元/㎡+核增262061.12元-核减831077.74元-由卢旭东施工和支付费用40560元-***应纳税款3116500×5.36%=2960015.78元，***已收到卢旭东支付的案涉工程款3116500元，已超过其应得工程款，故***对案涉工程不享有合同工程款债权，其要求潜山县第一建司、卢旭东支付工程款1244483.48元及利息的诉讼请求，不予支持。***要求参照余井镇政府与潜山县第一建司之间签订《建设工程施工合同》约定合同价款支付工程款。原审法院认为，其一、该合同包括桩基工程，而桩基工程并非***施工，故***该请求缺乏事实基础；其二、合同具有相对性，***并非该合同一方当事人，***要求以他人所订立的合同主张权利违背合同相对性原则，***应参照其与卢旭东之间订立《转包协议》约定主张工程款，故***该请求既无事实依据亦无法律依据，不予支持。关于余井镇政府是否在其应付工程款范围内承担清偿责任。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该法律规定的前提是转包人或者违法分包人拖欠实际实工人工程款，而本案中，转包人卢旭东已向实际施工人的***足额支付了工程款，***对案涉工程不享有合同债权，故***要求余井镇政府在其应付工程款范围内承担清偿责任，无事实依据，该诉讼请求亦不予支持。综上所述，***的诉讼请求，因无事实和法律依据，依法应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告***全部诉讼请求。案件受理费16180元，减半收取8090元，保全申请费5000元，合计13090元，由原告***负担。

二审中，余井镇政府提交收据、收款发票、转账凭证复印件各一份，证明余井镇政府已全部支付完毕案涉工程款，不欠付潜山县第一建筑安装工程有限公司工程款。***质证称：对真实性无异议，对合法性有异议，以上证据与一审余井镇政府向法庭提交的证据相冲突，一审时余井镇政府提交了会议记录，上面写着欠277881.66元。潜山县第一建司质证称：对证据三性和证明目的无异议。卢旭东未发表质证意见。对余井镇政府二审提交的证据认证如下，相对方对真实性无异议，对真实性予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为,关于合同效力问题。案涉工程根据潜山市发展和改革委员会发改投资[2010]310号文件兴建，余井镇政府为案涉工程的建设单位，潜山县第一建司通招投标程序中标案涉工程，余井镇政府与潜山县第一建司签订《建设工程施工合同》，合同上加盖了潜山县工商行政管理局、潜山县住房和城乡建设局、潜山县招标采购管理局印章。工程竣工后，经相关单位验收合格，后通过审计部门审计，故案涉工程系合法建设工程，余井镇政府与潜山县第一建司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规范，合法有效。案涉《建设工程企业内部承包合同》和《转包协议》违反承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解后以分包的名义分别转包给第三人的法律规定，均属无效合同。关于应付工程款的认定问题。案涉工程已竣工验收合格，原判参照***与卢旭东签订的《转包协议》，根据《审计报告》审核的工程量计算应付工程款并无不当。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16180元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　顺

审 判 员　　刘梦灵

审 判 员　　高　平

二〇二一年五月十日

法官助理　　丁　娟

书 记 员　　李晶晶

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；