某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终782号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年8月4日出生，汉族，户籍地上海市松江区，现住址安徽省宿州市。

委托诉讼代理人：刘函瑜，上海科汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡瑞，上海科汇律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年2月23日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。

委托诉讼代理人：李珍德，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

原审被告：安徽中力建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市淮河路飞骑桥巷二号。

法定代表人：丁汝华，公司总经理。

原审被告：淮北盛大建设投资有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区烈山镇吴山口村。

法定代表人：鲁浩，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：任清华，安徽镜远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张天天，安徽镜远律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、安徽中力建设集团有限公司（以下简称中力公司）、淮北盛大建设投资有限公司（以下简称盛大公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院(2020)皖0604民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘函瑜，被上诉人***的委托诉讼代理人李珍德，盛大公司的委托诉讼代理人张天天到庭参加诉讼，中力公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求；2、一二审诉讼费均由***承担。事实与理由：一、付款条件未成就，本案应驳回***工程款诉请，理由如下:

1.1“背靠背”条款为附生效条件的条款，该约定本身在司法实践中被认定有效《水电安装合同》第五条约定.“甲方按乙方工程进度的工程量付款为80%，工程达到验收标准付款95%,余款保修期满全部付清。结算方式:按乙方与业主结算总价下浮19%，作为甲方的管理费和税金,支付途中甲方拿到业主工程款三个工作日内付给乙方。”故总包方***向分包方***结算和付款的前提是业主盛大公司与总包***已完成结算及支付,此属典型的“背靠背”结算条款与“背靠背”支付条款。“背靠背”条款的性质为附生效条件的条款，对“背靠背”条款本身在司法实践中是认定有效的。1.2分包合同无效,“背靠背”条款作为“工程价款的约定”仍应参照适用。本案中,《水电安装合同》虽被认定为无效，但《民法典》第567条规定:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定补偿承包人。”对于此处“工程价款的约定”应作系统性理解,是一个包含了工程价款的计价标准、支付时间以及支付条件等相关内容在内的体系。即便合同无效，合同约定的结算及支付方式，仍应当参照适用。如只强调该条是工程价款的计价标准,而不包含支付时间及支付条件,则存在以下问题:①将使分包人因约定无效而事实上获益,并在一定程度上减轻了无效分包工程合同缔结及履行过程中分包人应承担的过错责任,从而造成总、分包双方利益的失衡;②现行司法实践中,各级法院对于在施工合同的总包或分包纠纷案件中适用《民法典》第567条(原《施工合同纠纷司法解释(一)》第2条)绝大多数作整体性理解;③在分包合同无效的情况下,严格来讲,工程质保金的支付时间也属于工程价款的支付时间约定,若支付条款不作参照,分包人也应提前取得工程质保金,但现实是分包合同无效,在工程竣工验收合格的前提下,工程质保金均予以保留。1.3***一直积极向盛大公司主张权利，从未怠于主张。案涉工程于2016年12月23日完成土建工程竣工验收，***随即向业主盛大公司提交了结算资料。因电梯工程延误,于2017年2月完成电梯工程验收,盛大公司于2017年5月22日提交政府审计。从竣工验收至今,***一直积极向业主主张权利，要求完成结算和付款:因长时间业主盛大公司不配合结算,***于2017年4月27日向烈山区人民法院起诉盛大公司要求结算工程款，但因工程价款审计迟迟未出结果，因审限要求，烈山法院于2018年9月10日做出(2017)皖0604民初627号判决书,认定因审计部门未做出结算结果,剩余工程款法院无法认定，驳回***诉讼请求。②***随即向淮北中院提起上诉,后淮北中院做出(2018)皖06民终1025号民事裁定书,该裁定书认定依据仲裁条款,***对工程欠款没有诉权。③***随即向安徽高院申请再审,安徽高院于2019年7月15日做出(2019)皖民申623号裁定书,认定二审判决错误,***可另案再行向盛大公司主张工程款债权。④***于2019年8月再次向烈山法院提起诉讼，经一审法官调查，审计单位于2017年10月10日已完成审计初稿，但盛大公司一直未出具，直至法院依职权调取***方看到结果。后双方对争议项进行司法鉴定，鉴定结果于2020年9月25日出具，后烈山区法院于2020年12月25日做出(2019)皖0604民初1681号判决，因***与业主争议较大，该案正在二审审理过程中。综上，工程竣工验收后，从2017年初起，***一直向业主盛大公司积极主张工程价款，历经波折至今，案件前后经过各级法院五次审理，***从没有一刻怠于向业主主张权利。而盛大公司在2017年10月审计报告初稿成型后,审计报告迟迟不予出具，直至2020年初才由法院调取出来,故盛大公司迟迟未与***结算的责任不在***,迟迟未向***付款的责任不在***。***与***的“背靠背”条款所附条件始终没有达到，责任不在***。***直接对***进行财产保全并无必要，也给***造成了本不该由其承担的损失,故本案保全费也应由***承担。1.4***与盛大公司工程款纠纷已进入二审程序,***付款条件将视生效判决结果而定。另,***与***在一审中已就结算金额达成一致,上述事实在一审判决书中已载明,待盛大公司付款后,双方可自行完成结算事宜。上诉人***也明确承诺,在盛大公司完成付款后会立刻清偿***的工程欠款。法院二审驳回工程款诉请,不会导致***诉权落空。1.5即便二审法院认定本案不宜驳回,也应中止审理。一审判决书存在法律适用错误，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。适用该规定第(二)条,本案二审可中止审理。二、退一步讲，即使法院认定付款条件达成，***也不应支付利息。一审判决书第5页中部，一审法院认为“结算方式中约定的支付途中***、中力公司收到业主工程款三个工作日内付给原告,并无业主未付款,***、中力公司就不用向原告付款之意。”该论述存在逻辑错误,需要说明的是***从未认为不用向***付款，但计取利息的首要前提是满足支付条件。如前所述,“背靠背条款”为附条件的条款，而《水电安装合同》第五条所附条件始终没有达成，责任不在***,即便二审法院基于其他角度考虑,直接判决***支付***工程款,也不应判决***承担利息。另,援引(2019)皖0604民初1681号判决书中P12页上部，烈山法院认为“应当在查明发包人盛大公司欠付工程款数额后，才能判定盛大公司对***的责任范围,因此对***要求盛大公司支付利息的诉讼请求,不予支持。”对此观点，***不认同并已提出上诉。但是,***为违法分包的实际施工人,其自身也存在违法行为,无特殊法益保护之必要。如果***与盛大公司案件中的二审法院最终因“欠付款金额一直未确定”判定***无权获得欠付工程款利息，依据同样审判逻辑及公平原则,***与***的案件同样存在“欠付款金额一直未确定”的情况,***也不应获得相应欠付款利息。三、即便***应支付利息,一审判决书中的利息起算点也存在错误:①参照“背靠背”支付条款,《水电安装合同》第五条约定，所有价款项在***拿到业主工程款三个工作日内付给乙方。而***施工范围是水电安装,要在土建工程梁柱施工后才能进行,在主体工程施工的中后段进场,故业主盛大公司欠付***的工程款,主要对应的就是水电安装工程。如前所述,业主迟迟未予付款的责任不在***，故依据“背靠背”支付条款，利息应在业主付清工程欠款后三日后起计，目前业主尚未付清工程款，故本案的付款条件尚未成就。②参照“背靠背”结算条款,《水电安装合同》第五条约定，按乙方与业主结算总价下浮19%作为结算价。而确定欠付款的前提是确定结算价，故***在与业主确定结算款后才具备付款可能。本案中，若以法律文书生效作为结算款确认标志，盛大公司与***案二审结束后才算确认，现该案判决书尚未生效；即便以《司法鉴定报告》出具作为结算款确认标志,鉴定报告出具时间为2020年9月25日；退一步讲，以法院调取到审计报告初稿作为确认结算款标志，结算完成时间也在2020年初；再退一步讲,即便按照审计报告成型时间(实际上盛大公司未向中力公司及***出具)，审计报告做出时间为2017年10月10日。③即便不考虑拖延结算因素，正常的结算工作本身也需要一定的合理时间周期。以盛大公司申请审计日期2017年5月22日作为结算开始时间，根据财建369号文确定合理审查期限(500万以下为20天，5000万以上为60天)，工程整体造价约6000万,故合理的审查结算完成时间为2017年7月22日。④《水电安装合同》第五条约定，5%余款保修期满全部付清，故其性质为保修金。即便不考虑前述所有论述，5%保修金也不应早于竣工验收两年后支付。综上所述。①依据“背靠背”支付条款,付款条件还未成就;②依据“背靠背”结算条款,***与盛大公司二审判决尚未生效,《鉴定报告》出具时间为2020年9月25日,***看到审计初稿的时间为2020年初,审计初稿的成型时间为2017年10月10日;③以2017年5月22日作为结算开始时间,以60天作为合理结算期限,合理的审查结算完成时间为2017年7月22日；45%保修金不应早于竣工验收两年后2018年12月23日支付。需要强调的是,上诉人***的实际主张为第①条,虽然②③④条中每一个时间作为利息起算点都较一审判决更合理,但上诉人只是为了进一步证明一审判决认定的利息起算点错误,②③④并非上诉人主张。四、***代***购买铜芯线173,963元,应计入***已付款根据双方庭审确认,***的已收工程款为2,036,550元,但该金额中未计入***代***购买铜芯线的173,963元,该材料由***直接用于案涉工程中,应计入***的已付款。故***尚欠工程款金额为3,550,345.66(***应付工程款)-2,036,550(***已收款)-173,963(***代采购材料款)=1,339,832.66元。最后，因为工程款付款条件不成就，一二审案件受理费与保全费均应由***承担。

***辩称:第一，原审判决查明事实清楚，客观公正。第

二，***上诉是恶意的，有意拖延时间，不愿意付款，因为拖延时间付款利息只有银行贷款利率的1倍，企业融资利率远远高于这个利率。第三，案涉工程款在一审中双方已经明确结算，欠款为1513795.66元，当时案涉工程总造价为4383142.79元。第四，***说付款条件不成就是不成立的，合同约定***领取业主的工程款后付给我们，从***在原审中提供的证据1.2判决书第2.11页均可证明***已经从业主方领取了4000多万元，此款足以够支付***，且远远超过。合同约定***从业主方领取工程款是指进度款而不是结算款。***以此约定不愿支付工程款也是想达到恶意的拖延付款目的。按照***的意思，如果和业主之间一直没有拿到尾款，就不付给***工程款，显然是不公平的。第五，上诉状提到购买铜芯线17万多，一审中说明此款不应作为抗辩理由直接扣款，而应当另案起诉予以解决，因此款存在很大争议。对于***提到诉讼费、保全费问题，请法院依法处理。第六，原审判决利息的起算点也是正确的，让恶意拖欠者承担利息比较公正。

盛大公司辩称：一审法院事实认定清楚适用法律正确，应予维持，同一审辩论意见。

中力公司未到庭也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决***、中力公司立即向***共同支付工程款3000000元及违约金和利息10000元（暂定，以最终核算或司法鉴定为准，已扣除支付的工程款，利息和违约金从2013年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至款还清之日）；2.判令盛大公司在欠付***、中力公司的工程款范围内与***、中力公司承担连带责任；3.判令确认***对应付的工程款3000000元享有建设工程价款优先受偿权；4.***、中力公司、盛大公司承担本案财产保全、保全担保、诉讼、鉴定、律师等全部费用。

一审法院审理查明：安徽省淮北市烈山区人民法院（以下简称烈山区法院）于2020年12月25作出（2019）皖0604民初1681号民事判决（未生效），认定：2012年7月，中力公司中标淮北市烈山区烈山镇新安花园南区安置房工程，2012年7月23日，盛大公司与中力公司签订建设工程施工合同，工程名称:淮北市烈山区烈山镇新安花园南区安置房工程施工,工程内容：建筑、装饰安装，工期：2012年7月23日-2013年12月8日，工期总历500天，合同价款：61704524.67元。合同签订后，中力公司将案涉工程全部转包给***施工，双方于2012年11月20日签订《工程项目管理责任书》，工程实际开工日期是2012年8月28日，2016年12月23日工程竣工验收。

2012年8月1日，***（乙方）与***签订水电安装合同，合同甲方处除***签名外，还加盖了中力公司淮北市烈山区烈山镇新安花园南区安置房工程项目部印章。合同约定承包范围和内容：甲方将新安花园26#、28#-34#楼建筑安装施工图纸范围内的强电弱电、防雷、给水排水工程承包给乙方施工；承包方式：包工包料；工程价款的支付和结算：甲方按乙方工程进度的工程量付款为80%，工程达到验收标准付款95%，余款保修期满全部付清；结算方式：按乙方与业主结算总价下浮19%作为甲方的管理费和税金，支付途中甲方拿到业主工程款三个工作日内付给乙方，中途发生讨要工资无故停工甲方有权把民工工资代付并清退乙方出场，并于5%工程款里结算。***按照合同约定进行了施工。经***与***对账，原告施工的工程量为4383142.79元，***已收到工程款2036550元（其中最后一笔200000元于2017年1月26日收到，其余款项于2016年11月23日之前收到）。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、谁应当向***支付合同价款。***签订的水电安装合同，甲方处有***签名，并加盖中力公司淮北市烈山区烈山镇新安花园南区安置房工程项目部印章，应当认定***的合同相对方为***和项目部，项目部非法人单位，不能独立承担民事责任，相关合同责任应当由中力公司承担，故***要求***和中力公司承担责任予以支持。2、工程款数额、违约金及利息。***为无施工资质的个人，所签订的工程承包合同应当认定无效，但其所施工的工程经验收合格，其要求参照合同约定支付工程价款应予支持。***与***认可***施工的工程量为4383142.79元，扣除19%的管理费和税金后，中力公司、***应支付***工程款3550345.66元，扣除***已收到的工程款2036550元，中力公司、***尚应支付***工程款1513795.66元。关于***主张扣减被盗的材料费，非工程款结算的内容，不能通过抗辩主张，应通过诉讼处理。因合同无效，违约金约定也无效，***主张违约金不予支持。***主张利息，应从应付款之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。合同约定***与***、中力公司工程进度款按80%支付，工程达到验收标准付款95%，余款保修期满付清，***、中力公司应当按照约定向***支付工程款，逾期支付应当支付利息。结算方式中约定的支付途中***、中力公司收到业主工程款三个工作日内付给***，并无业主未付款,***、中力公司就不用向***付款之意。至2016年12月23日工程验收时，***、中力公司应付***3372828.38元，实付***1836550元，差额1536278.38元，***、中力公司应当支付利息。至2017年1月26日，***、中力公司应付***3550345.66元，实付***2036550元，差额1513795.66元，***、中力公司应当支付本息。因当事人未举证证明2016年12月23日之前的付款节点及详细付款清单，故该期间的利息无法认定。3、关于盛大公司的责任。依照相关司法解释的规定，盛大公司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任，在（2019）皖0604民初1681号民事判决中，已认定***为实际施工人，并判决盛大公司承担付款责任，如本案再判决盛大公司承担付款责任，盛大公司将承担双重付款责任，于法不合，同时（2019）皖0604民初1681号民事判决尚未生效，盛大公司欠款数额处于不确定状态，因此***要求盛大公司承担连带责任不予支持。4、关于优先受偿权。***作为安装工程的施工人对整个工程不具有留置权，且涉案工程为安置房，已交付居民使用，不存在拍卖、变卖的可能性，因此对***主张的工程价款优先受偿权不予支持。5、关于其他费用。财产保全费5000元，因***、中力公司应承担的款项对应的保全费为5000元，故，***要求其承担保全费5000元，予以支持。***要求***、中力公司、盛大公司承担保全担保费、律师费无法律及合同依据，不予支持。***主张的鉴定费用未发生，不予支持。诉讼费依照法律规定处理。综上，判决：1、***、安徽中力建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款1513795.66元及利息（利息以1536278.38元为基数，从2016年12月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2017年1月26日；以1513795.66元为基数，从2017年1月27日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止；2、***、安徽中力建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告***保全费5000元；3、驳回***其他诉讼请求。案件受理费30880元，由***负担10516元，由***、安徽中力建设集团有限公司负担20364元。

二审期间，***提交淮北市中级人民法院（2021）皖06民终533号民事裁定书，拟证明业主方与***就***分包范围内相对应的工程款尚未完成结算及支付，因此***向***结算及支付的条件尚未成就。***对该证据质证意见为：裁定书与本案审理无关，不能达到举证目的。***已经从业主方领取了4000多万，只是工程尾款存在争议，***从业主方取得的工程款足以支付涉案款项，***恶意拖欠付款损害***的利益。盛大公司质证认为真实性无异议，但***与盛大公司是否结算与本案无关，该裁定书对本案没有实际意义。

经审查，本院认为***与盛大公司之间纠纷的处理结果与本案争议的处理没有关联性，本院对该裁定书的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。

二审另查明：就包括涉案工程的全部工程施工，***以盛大公司为被告向烈山区法院起诉要求盛大公司支付其欠付工程款及利息，（在起诉状中，***自称盛大公司对其已付工程款为41566147元）。烈山区法院对此作出（2019）皖0604民初1681号民事判决，***、盛大公司均不服，向我院提起上诉，后我院作出（2021）皖06民终533号民事裁定，撤销了（2019）皖0604民初1681号民事判决，并发回烈山区法院重审。现该案正在烈山区法院重新审理之中。因（2019）皖0604民初1681号民事判决已被我院依法撤销，故本案一审判决在审理查明部分对（2019）皖0604民初1681号民事判决中认定事实部分进行的相关陈述存在不妥，本院对此予以纠正。

除以上事实外，本院对一审审理查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是1、欠付工程款的数额；2、欠付工程款是否达到了付款条件及***应否给付利息、保全费。

本案争议焦点1关于欠付工程款的数额。***上诉认为欠付工程款的数额为1339832.66元，即在一审认定的欠付工程款数额1513795.66元中再扣除173963元，该173963元是***代***购买铜芯线的材料费用应予扣除。经查，从***与***一审的举证中能够印证一致——在***施工的涉案工程中出现过铜芯线被盗的事实，故铜芯线材料费的扣减与否，其实质是对铜芯线被盗损失责任负担的处理，因此一审法院认定***应对该主张另诉处理并无不当，本院予以确认，***主张的上述款项在欠付工程款中不予扣减。

本案的争议焦点2关于付款条件是否成就及***应否承担拖欠工程款利息、涉案保全费用问题。***上诉称根据涉案《水电安装合同》第五条约定，因***与涉案工程的业主盛大公司未完成结算与支付，故本案工程款的付款条件并未成就，***因此不应在本案中支付下欠工程款及利息。但***对此并不认可，双方对《水电安装合同》第五条约定的理解存在争议。经查，涉案《水电安装合同》第五条内容如下：“工程价款的支付与结算甲方按乙方工程进度的工程量付款为80%，工程达到验收标准付款95%，余款保修期满全部付清。结算方式：按乙方与业主结算总价下浮19%作为甲方的管理费和税金，支付途中甲方拿到业主工程款三个工作日内付给乙方...”从该段文字表述分析，双方首先约定了甲方的付款进度节点，即按工程进度款先付到80%，达到验收标准时进度款要付到95%，其次才有了“支付途中甲方拿到业主工程款三个工作日内付给乙方”的表述，如按***的理解，业主未向甲方付款，甲方就不用向乙方付款，显然与涉案合同第五条先行约定的付款节点的文义表述相违背。综合涉案合同第五条总体文字表述，本院认为一审法院理解的该条款中并无业主未付款，甲方就不用向乙方付款之意并无不妥。同时，涉案工程从***自认的土建工程竣工验收时间至本案诉讼已经长达近五年，如果仅以***未与业主方最终结算、未取得业主工程款即免除其对涉案工程款的付款责任，也有违公平原则，何况在***起诉盛大公司的烈山区法院（2019）皖0604民初1681号案件中，***在起诉状中自认盛大公司向其支付了部分工程款。因此一审法院依据本案实际认定***应予支付***下欠工程款并按照付款节点给付利息，并无不当，本院予以确认。同理，***亦应依法负担涉案保全费用，一审法院判决其承担涉案保全费5000元，亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20364元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王冬宁

审判员　　化启武

审判员　　王　晖

二〇二一年九月二十二日

书记员　　徐　芳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条：

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，依照民事诉讼法第一百七十条第一款

第一项规定予以维持。