某某、安徽东昌建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省固镇县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0323民初1590号 原告：**，男，1968年12月3日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：李道虎，***的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***的律师事务所律师。 被告：安徽东昌建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河工业园北京路201号1幢5层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧阳苏，男，该单位工作人员。 被告：***，男，1970年2月10日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：***，安徽文得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽文得律师事务所实习律师。 原告**与被告安徽东昌建设集团有限公司（以下简称东昌公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月19日立案后依法适用简易程序，于2021年8月19日第一次公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人李道虎、***，被告东昌公司委托诉讼代理人欧阳苏，被告***委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第一次开庭后，因双方当事人提交新的证据，本院于2021年9月6日第二次开庭审理了本案。原告**及其委托诉讼代理人李道虎、***，被告东昌公司委托诉讼代理人欧阳苏，被告***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：一、判令东昌公司和***支付工程款2887516.25元并按中国人民银行同期贷款利率从2019年1月28日支付逾期利息至款清之日；本案全部诉讼费用、保全费由东昌公司和***负担。事实与理由:2015年7月，***向**出示一份员工证明、一份东昌公司与建设单位签订的施工合同，与**就案涉工程进行商谈，同时将前述两份文书复印给**留存。2015年8月8日，**与东昌公司项目部就**公馆状元府二期项目签订一份《建筑安装工程承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：工程范围为水电包工包料，工程造价为合同价加工程变更加现场签证，同时约定了工程款支付方式。案涉工程于2017年8月5日竣工，2019年1月28日，双方最终结算金额为8815816.25元，经东昌公司执行董事***签字确认。工程交付后，东昌公司一直未按约定付款，后经***与东昌公司对账，确定尚欠**工程款2887516.25元。补充的结算单上，明确确认了***系本案工程项目负责人。 东昌公司辩称，一、**诉请求我方承担本案共同责任无法律依据。首先，我方未与**签订任何合同。其次，我方亦未授权***代表我方对外签订合同，**无证据证明***与我方存在劳动关系，也无证据证明其签订合同时***持有我方的授权委托书。第三，***是**的合同相对方，其与**签订合同的行为不构成对我公司的表见代理。第四，**作为建筑行业从业人员，应当知道工程施工过程中的各种转包、分包关系，我方承建的项目并不一定都由我方实施，在无我方授权和直接签署合同的事实时，**不应当认为***有权代表我公司签合同，其签订合同的行为不构成表见代理。二、我方工程款已付清，不欠工程款。三、**自相矛盾，其一边认定***签订合同行为系职务行为，一边在向我方主张的工程款中计算其与***之间的个人借款。 ***辩称，我方是涉案全部工程项目的实际施工人，我以项目部名义与**签订的合同系固定总价合同。根据双方约定，结算款还应当扣除合同约定的25%的管理费、**在工程中的借支及工人的生活费。经过前述扣除后，我方不欠**工程款，且存在超额支付的可能。 本院经审理认定事实如下:2015年6月，东昌公司作为甲方与作为乙方的***签订一份《工程内部经营承包协议》（以下简称《内部承包协议》），约定：甲方将承接的固镇县“**公馆·状元府”地下车库、7#-9#、12#-16#楼工程施工交给乙方承建；承包方式采用公司内部项目经营承包，实行包工包料，自负盈亏方式承包施工。***承接前述工程后，于2015年8月8日以东昌公司项目部名义与**签订了《承包合同》，约定：工程名称为“**公馆·状元府”二期；工程地点为固镇县汉兴大道（三中东侧）；工程范围为水电包工包料；签约合同价为合同决算总造价下浮25个点（含甲方优惠11个点）；合同价格形式为固定总价合同，合同总价已包含各种因素造成的价格变化，不存在任何调整，甲方按签约合同价收取25%的管理等费用，即甲方应支付乙方75（甲方收取的25%费用作为甲方收取乙方的管理费、配合费、税金、总承包方的优惠、现场施工用水用电临设水泥黄沙等甲方及相关单位收取的所有费用）；在本合同承包范围外的工程量或签证变更按实结算，甲方收取的管理费用另行协商；工程总结算造价为合同价+工程变更+现场签证；付款方式为按照建设单位和甲方合同规定的付款方式执行；进度款支付：地下室工程主体结构全部完工至标准层二层，支付已完工程量的50%，给排水施工到九层后，支付已完工程量的50%，给排水施工到十八层后，支付已完工程量的50%，一至九层穿线完成后，支付已完工程量的50%，十至十八层全部穿线完成后，支付已完工程量的70%，竣工验收合格后90日内，支付至合同总价款的95%，剩余5%在质保期结束后一个月内一次性付清。后**按合同实施了7#-9#、12#-15#楼的水电工程，其中7#-9#楼、15#楼于2017年10月27日竣工验收，12#-14#楼于2018年2月9日竣工验收。2018年12月25日，东昌公司编制一份《固镇**公馆二期项目（决）算定案表》（以下简称《定案表》），该表格记载的安装部分总价款为8815816.25元（其中包括1#配电房23203元、2#配电房12351元、安装签证变更价款297754元、安装甲供材保管费9279.25元）。当日，***在该表格的“项目负责人”处签名；12月30日东昌公司***在“审核”处签名；2019年1月25日，东昌公司***在该表格“审批”处签署“同意”二字；2019年1月28日，**在该表格的“施工单位”处写下“安装工程决算价确认”字样，并在其后签名。2017年3月25日，***和**签订一份《还款和固镇**公馆·状元府二期项目安装补充协议》（以下简称《补充协议》），内容为：鉴于***在承包东昌公司固镇**公馆·状元府二期项目中，由于缺乏资金，以固镇**公司·状元府二期项目负责人名义，在2015年从**处借款壹佰伍拾万元，约定月息贰分，借款日期如下：7月8号伍拾万元整、7月24号伍拾万元整、8月25号叁拾万元整、10月13号贰拾万元整，以上四次借款，**通过银行卡转账到***银行卡，截止到2017年3月25号现本金加利息合计贰佰零玖万伍仟零伍拾元。工程竣工时间为2017年7月1号，本金加利息为2190050元，实际利息以还款日期为准。双方经平等协商，自愿就有关还款事项和支付水电安装工程进度款达成如下协议：第一条还款内容：***在固镇**公馆·状元府二期项目中东昌公司土建进度款支付到70%后，东昌公司第一次支付剩余30%土建工程款时，东昌公司第一时间通知**支付30%工程款情况，***承诺第一时间支付清**本金和利息。第二条安装项目：固镇**公馆·状元府二期安装造价为本项目水电安装总造价为（扣除优惠和16#770662元）：7#764128元、8#1150732元、9#1569480元、12#767890元、18#770554元、14#770554元、15#767890元、地下室1912001元，以上7-9#、12-15#和地下室水电安装总工程造价8473229元，以上造价依据固镇东昌**公馆项目预（决）算统计表（2016年2月20号）并且作为支付水电安装工程进度款依据。工程进度款：按照建设单位和***规定的方式执行，竣工验收合格后20日内，支付安装总价8473229元的95%，剩余5%质保期满后一个月内一次性付清，实际发生的变更签证按14%管理费（包含所有费用）方式执行。***承诺8473229元中的14%管理费（含所有费用）即1186252元不收，作为偿还**本金加利息2190050元中的部分，剩余1003798元按照第一条执行。2017年10月10日，**以民间借贷纠纷将***诉至法院，要求***偿还借款1500000元及利息。经长丰县人民法院审理认定：***通过东昌公司实际支付**工人工资和材料款419700元及双方《补充协议》中的管理费1186252元均用于抵扣***的借款本息。**认可已收到工程款为6348000元-419700元﹦5928300元。 本院认为，一、**提供的证据不足以认定东昌公司是其《承包合同》的合同相对人，因为：首先，《内部承包协议》所列甲方虽然是东昌公司，但该合同上无东昌公司法定代表人签名，也无东昌公司印章，从形式上无法确认东昌公司是合同一方当事人。其次，从东昌公司提交的《内部承包协议》看，东昌公司在该协议中未授权***代理其签订和履行承包合同，也未允许***以其名义与第三人签订承包合同。即现有证据不能证明***是东昌公司的委托代理人或者挂靠人，不能证明***可以代理东昌公司签订合同或者以东昌公司名议签订合同。第三，无法认定***的行为构成表见代理。**虽然提交一份员工证明复印件，据以证明***在签订合同时的身份是东昌公司的员工。但其未能证明该员工证明是在订立合同时***向其出具的。退一步说，即使***在签订合同时向**出具了该证明，因该证明上未有明确授权，也未写明***在东昌公司的职务，单从该证明无法得出***有权代理东昌公司签订建设工程合同的结论，故该员工证明的存在不足以认定***有权代理东昌公司签订合同，或者构成在签订合同时对东昌公司的表见代理。第四，**在东昌公司与***结算的《定案表》上签字的行为不能认定为东昌公司对《承包合同》的追认或者对**合同相对人地位的认可，也不能认定为东昌公司同意直接向**支付工程款。因为该《定案表》仅仅只是一个结算表格，表明的只是工程价款的确认，而认可合同或同意付款均应当有明确的意思表示。第五，**与***在《补充协议》中协商一致，同意以工程价款中的管理费抵销***的债务，而（2017）皖0121民初3539号民事判决书将该债务认定为***个人的债务，且确认抵销，据此可以看出，本案工程款债务也是***的个人债务而非东昌公司的债务。综上，本院对**要求东昌公司支付工程款的诉讼请求不予支持。 二、***和**均无施工资质，其双方签订的《承包合同》无效，但涉案工程已经竣工验收，***应当参照合同约定向**支付工程款。 三、关于已付工程款。（一）关于419700元是否应当从6348000元中扣除。**提交的总借支工程款表格，认可东昌公司先后向其转款6348000元，其中419700元系东昌公司受***委托向其偿还的借款。因**签名认可的总借支工程款表格中明确写明有“634.8-41.97”字样，表明**认可的应当扣除的已付工程款为6348000元-419700元，而非6348000元。无论是当庭，还是庭前的其他证据，均不能体现**认可419700元可以作为已付工程款扣除。***作为工程款债务人一方，应当对其已付工程款的基本事实承担举证证明责任，即***应当对其主张的**不认可的219700元已付工程款承担举证证明责任。现**为主张从已付工程款中扣除419700元***借款，向法庭提交了（2017）皖0121民初3539号民事判决书一份、批量处理业务报表复印件两张、收条一张、电子回单一张、银行流水一组。***质证为，419700元中的200000元材料款是重复的，应当从6348000元中扣除，219700元是用***的工程款支付的借款，在本案中不应当从已付工程款中扣除。**出具的收条写明的收款金额是700000元，电子回单显示的转款日期是2017年2月24日，批量业务报表显示的219700元的转款日期是2017年7月26日，而**制作的总借支单显示2017年2月24日一笔转款200000元，2017年7月25日一笔转款500000元。据此可以看出，双方约定的转款金额本为700000元，其中200000元转款日期与总借支单所列日期一致，即***认可的200000元，该款项应当从6348000元中扣除。另外219700元的转款日期为2017年7月26日，且当日转款并非只有219700元，该219700元仅是收条所指定的收款人收到的钱款。故该219700元高度可能包含在**在总借支单中认可的2017年7月25日的500000元转款中。该证据足以使***主张的已付款处于真伪不明的状态。而***作为负有举证责任的一方，未提供任何证据进一步证明其主张，故本院对***主张的已付工程款包括双方争议的219700元的事实认定为不存在。（二）关于***提交的借支单。首先，前述借支单中2018年2月25日一张借支单载明金额为900000元，且***提供有银行流水，证明2018年2月25日借支单的转款时间为2018年2月13日，***据以证明系总借支工程款表格中漏算内容。在总借支单表格中所列明的转款中，2018年12月13日有一笔转款为900000元，**称该笔转款即***所主张的2018年2月13日转款，写为“12月13日”系笔误。因“2月13日”误写作“12月13日”的可能性很大，且该总借支单并未最终签字确认，仅仅反映出双方对账的过程，并不具有最终证明的效力。而***不但不能提供证据证明其在2018年12月13日另有一笔付款给**，且在被问及2018年12月13日的其所谓的付款情况时，其称：不知道该笔付款是现金还是转款，也不知道所付是材料款还是人工费，仅凭**所列总借支单认定有那么一笔付款。其这一陈述显然无法令人信服。更为自相矛盾之处在于，***称因**向其出具了总借支单而将全部借支单交还给**，同时又称该总借支单未经其对账确认，即未经对账确便将持有的对账依据退还给对方，不知其依据什么对账。另外，**提供总借支单是为证明已收到工程款的总金额，具体明细的日期与实际付款日期的不一致，并不应当以偏概全地将之认定为自认，关于2018年12月13日的所谓付款的举证责任不应当转移至**。故***作为对已付工程款负有举证责任的一方当事人，未能提供证据证明其主张的事实，且其陈述自相矛盾，本院对其主张的2018年12月13日付款900000元的事实不予采信。其次，***提交2018年6月20日一张借支单载明金额为150000元，因该借支单明确写明“此款以银行转账凭证为据生效”，而***未提供相应的银行凭证，故本院对***依该借支单主张的2018年7月6日外另有一笔付款150000元的事实不予采信。第三，***提交的33张借支单共计金额149100元，据以证明向**的工人支付的生活费195500元。**表示，如果***同意支付其诉请的280余万元，其同意扣除该33张借支单所列费用，故对于该149100元本院认定为***已付工程款。综上，本院认定的***的已付工程款为6348000元+149100元-419700元=6077400元。 四、关于管理费的扣除。首先，双方《承包合同》中对管理费的约定为：“签约合同价为合同决算总造价下浮25个点（含甲方优惠11个点）；合同价格形式为固定总价合同，合同总价已包含各种因素造成的价格变化，不存在任何调整，甲方按签约合同价收取25%的管理等费用，即甲方应支付乙方75（甲方收取的25%费用作为甲方收取乙方的管理费、配合费、税金、总承包方的优惠、现场施工用水用电临设水泥黄沙等甲方及相关单位收取的所有费用）；在本合同承包范围外的工程量或签证变更按实结算，甲方收取的管理费用另行协商”。据此，双方约定的管理费为25%，但其中包括***向其转包人优惠的11个百分点，即***实际收取的管理费应当为14%。其次，双方《补充协议》第二条约定：“安装项目：1、固镇**公馆·状元府二期安装造价为本项目水电安装总造价为（扣除优惠和16#770662元）：7#764128元、8#1150732元、9#1569480元、12#767890元、18#770554元、14#770554元、15#767890元、地下室1912001元，以上7-9#、12-15#和地下室水电安装总工程造价8473229元，以上造价依据固镇东昌**公馆项目预（决）算统计表（2016年2月20号）并且作为支付水电安装工程进度款依据。”前述金额加上1#配电房23203元、2#配电房12351元、安装签证变更价款297754元、安装甲供材保管费9279.25元，与**依据《定案表》载明的安装工程价款主张的工程总价款一致。因前述四项内容均属**施工内容，本院对**主张的工程总价款8815816.25元予以认定。《补充协议》前述内容已明确写出结算总造价已“扣除优惠”；《补充协议》同时对工程进度款支付约定为：“实际发生的变更签证按14%管理费（包含所有费用）方式执行”；而**提交的的微信聊天记录亦显示：案涉7#楼的结算造价金额764128元、9#楼的结算造价金额1569480元、12#楼767890元、14#楼770554元、地下室1912001元均是在扣除11%优惠之后的金额，综合以上情况可以看出，双方确认的工程总价款是已扣除***向其转包人优惠11%的价款。***虽然质证称，不知道聊天的对方是不是段继成，但因该结算金额与《补充协议》约定的14%的管理费相吻合，而***又不能提出足以推翻该结算单的其他结算资料，故本院对其质证意见不予采纳。且双方在《补充协议》中明确约定，“变更签证按14%管理费方式执行”，依据该协议，在该价款基础上，**实施本案工程应当向***支付的管理费为8815816.25元×14%=1234214.28元。第三，双方在《补充协议》中还约定了：“据***承诺8473229元中的14%管理费（含所有费用）即1186252元不收，作为偿还**本金加利息2190050元中的部分”。同时，**提交的长丰县人民法院判决书确认了该1186252元管理费用以抵销***所欠**的借款。**还应当向***支付的管理费为1234214.28元-1186252元=47962.28元。。 五、关于**主张的工程款逾期利息。双方《承包合同》和《补充协议》均对进度款的支付作出约定，两次约定不完全一致，因《补充协议》签订时间在后，故对***的应付款时间应当参照《补充协议》约定认定。该《补充协议》约定：“工程进度款：按照建设单位和***规定的方式执行，竣工验收合格后20日内，支付安装总价8473229元的95%，剩余5%质保期满后一个月内一次性付清，实际发生的变更签证按14%管理费（包含所有费用）方式执行。”据此，工程款的支付期限应为工程竣工验收合格后20日内付总价的95%。现有证据能够证明，本案工程的最后验收合格日期为2018年2月9日，且最终能够确认的工程总价为8815816.25元，扣除变更签证等的管理费47962.28元，应当为8767853.97元，即***应当于2018年3月1日前向**支付工程款8767853.97元×95%=8329461.28元。因**未能提供本案工程款的全部支付凭证，无法确认***支付工程进度款的具体日期，即无法确认***在付款过程中欠付工程进度款的具体情况，其应当承担举证不能的法律后果，本院对于***至2019年1月28日（**主张的工程款起算日）的已付工程款按照其认可的全部已付工程款数额即6077400元予以认定。截至该日，***欠付工程款2252061.28元。对于该部分欠款，***应当按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中必公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支付利息至双方约定的支付进度款的下一付款节点，即质保期满后一个月。因双方《承包合同》和《补充协议》均未对质保期作出约定，参照《建设工程质量管理条例》的规定：电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的质保期为两年，***的下一节点付款日期为2020年3月9日前。即至2020年3月10日，***的欠付工程款数额由2252061.28元变为2690453.97元，***应当对该欠款按全国银行间同业拆借中必公布的贷款市场报价利率支付逾期利息至款清之日止。 六、**主张的保全申请费，因其所保全的东昌公司在本案中不承担责任，本院不予支持。 综上所述，本案《承包合同》系无效合同，但案涉工程已经竣工验收，***应当参照合同约定向**支付工程款。本案工程总价款为8815816.25元，**认可的已付工程款为6077400元，应当扣除管理费47962.28元，***还应当向**支付工程款2690453.97元，**要求***支付工程款2887516.25元诉讼请求，本院对于***应当支付的2690453.97元予以支持。因**提供的证据不足以证明东昌公司系其合同相对方，也不能证明东昌公司有其他应当向其支付工程款的事由，故本院对其要求东昌公司支付工程款的诉讼请求不予支持。**主张的工程款逾期利息，本院根据其主张的起算日期、双方关于工程进度款支付的约定、能够查明的已付工程款情况和竣工验收日期，支持为：对于工程欠款2252061.28元按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月28日支付逾期利息至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支付逾期利息至2020年3月9日；对于工程欠款2690453.97元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年3月10日支付逾期利息至款清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款2690453.97元，并对其中的2252061.28元按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月28日支付逾期利息至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支付逾期利息至2020年3月9日，对全部欠款2690453.97元按全国银行间同业拆借中必公布的贷款市场报价利率从2020年3月10日支付逾期利息至款清之日止； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取16568元，由原告**负担1845元，被告***负担14723元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年九月十五日 书记员　　邵　敏 。