某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院 民事判决书 （2021）皖03民终4038号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月3日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：***，安徽金的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽金的律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月10日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：***，安徽文得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽东昌建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河工业园北京路201号1幢5层，统一社会信用代码913401007711320525。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 上诉人***、***因与被上诉人安徽东昌建设集团有限公司（以下简称东昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法适用简易程序开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人东昌公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判令撤销原判，改判东昌公司与***共同承担***工程款2690453.97元，并对其中的2252061.28元按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月28日支付逾期利息至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支付利息至2020年3月9日，对全部欠款2690453.97元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年3月10日支付逾期利息至款清之日止；2.本案一审、二审全部诉讼费用由东昌公司、***承担。事实和理由：一、一审法院认定合同主体错误的原因在于忽视了“项目负责人”本身附有的对外代理权，东昌公司是本案的合同相对方。项目负责人，是负责管理整个房地产开发项目的总负责人，其下属多个部门，负责一切与本项目有关的事宜，包括且不限于为该项目协调建设单位、施工单位、对外订立合同、初审工程款发放、结算等事宜，其权限大于项目经理（项目经理主管：工程部与项目部）。而在本案中，上诉人、被上诉人共同认可***为案涉项目的项目负责人，其是案涉整个房地产开发项目的总负责人，本身就具备为案涉项目代表东昌公司的意思表示，符合建筑工地的习惯性认知，并不需要额外的具体授权。且***是项目负责人身份确认时间是从案涉项目安装工程开始时就明确的，因此上诉人与被上诉人***订立的无论是《建设工程承包合同》还是《还款和固镇玉龙公馆·状元府二期项目安装补充协议》都是以案涉工程项目部或案涉工程项目负责人身份签订，虽然东昌公司并未在上述两份合同中盖章确认，但东昌公司至少在结算时已经直接向上诉人予以确认***为项目负责人。二、一审法院错误地将内部承包关系与无资质人员的挂靠关系等同理解，东昌公司应当承担对外责任。内部承包特征：（1）内部承包主体的内部性或隶属性；（2）内部承包客体是特定项目的经营权，资金仍主要由单位支付；（3）施工企业仍承担所承接项目的外部责任；（4）在施工企业内部承包人独立核算，缴纳管理费，自负盈亏。挂靠特征：（1）实际施工主体与借用有资质的建筑施工企业外部性，以其名义承揽建设工程；（2）该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，出资由实际施工主体负责；（3）如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效，挂靠方独立对外承担责任；（4）双方核算，实际施工主体，缴纳管理费，自负盈亏。由上述特点可以看出：内部承包与挂靠主要不同集中于合同双方有无内部性或隶属性及建设资金的支付主体，进而导致对外承担责任主体不同。在本案中，东昌公司向***出具的《员工证明》已经清偿地显示***是东昌公司的员工，东昌公司与***之间存在隶属关系，且东昌公司与***签订的《建设工程内部经营承包协议书》恰恰说明了东昌公司自认其与***之间的内部承包关系。且结合庭审中案涉安装工程的工程款由东昌公司支付并且在上诉人与被上诉人2019年1月28日结算后，2020年1月23日东昌公司又直接支付***50万元工程款的事实，都充分证实：东昌公司将其建设的案涉项目通过内部承包的方式交给其员工***经营，并为案涉项目支付工程款的事实。完全符合内部承包的法律特征与事实，东昌公司作为案涉项目的承包单位应当承担案涉项目的外部责任，支付上诉人工程款。三、一审法院错误理解管理费折抵债务的性质，其本质上属于***因内部承包可获得的利益，提前支取该利益仍属于东昌公司与***内部关系，不能否认东昌公司合同相对方的地位。因东昌公司与***之间存在内部承包合同关系，因此案涉项目按照《内部承包合同》约定自负盈亏及资金费用管理：“确保上交、盈利全留、自主分配、亏损全赔”，可见，***施工的水电安装工程的管理费属于***预期可获得利益，由***自主分配。虽然2017年***在未与东昌公司内部结算情况下，用***应交东昌公司管理费抵销了***欠付***借款，实际上提前支取利益，该程序虽有瑕疵，但因该利益最终属于***，***有权对此处分，并在此后与东昌公司结算中予以扣除，而且***仍有大量的工程款在东昌公司处，因此该行为并不会损害东昌公司的利益，因此该提前支取预期利益的行为属于东昌公司与***之间的内部行为，不能因此否认东昌公司系本案合同相对方的外部地位。 针对***的上诉，东昌公司辩称，***不是东昌公司项目负责人，***是知晓的。***与***个人所签《建筑安装工程承包合同》及《还款和固镇玉龙公馆·状元府二期项目安装补充协议》、建筑工程竣工永久性标牌的内容证明，***及代理人知晓***并不是项目负责人，而是案涉工程承包人。内部承包合同是一种形式，东昌公司对内对外所有承包人均是用同一版本。***出具的员工证明既不是原件，也不是复印件，而是其手机上的图片，显示时间是近期的，不是其称的2015年，也没有东昌公司授权***对外代表公司签订协议的授权委托书。***及其代理人没有向法庭据实陈述。在案涉工程以往的木工班组、油漆班组等案例中，固镇县人民法院以及蚌埠市中级人民法院都已清偿的查明***是案涉工程的承包人，与东昌公司无任何劳动关系，无东昌公司委托***对外签订协议并出具授权委托书的事实。***的880余万工程款均是***委托授权支付，其所称50万元是***在2020年1月23日春节时找不到***，带人到公司闹，公司依据东昌公司与***签订的承包协议支付。***在起诉***个人借贷时称，“***通过委托东昌公司付款，”证明***是知晓东昌公司只是代付款项的。抵扣的管理费***与***约定的14%，不是预期收益，***称东昌公司未与***进行结算，也就是说不知是盈是亏，何来预期收益之说。***自相矛盾，如果***不是承包人，就不可能有收益。***与***个人所签协议中写明管理费含有二部分，一块是公司收取的11%，一块是***与***约定个人收取的14%，共计25%。如是东昌公司用管理费抵扣，那么应该二块都抵扣。而不是14%，而只用***与***个人的14%抵扣与理不通。东昌公司没有与***签订任何合同，***作为水电班组是与***签订的《建筑安装承包合同》，合同上无东昌公司印章，也无东昌公司法定代表人签字。东昌公司不是***的合同相对方。东昌公司支付的部分款项系受***委托，***是案涉项目的实际承包人。东昌公司没有授权***代表东昌公司对外签订合同，***无证据证明***与东昌公司存在劳动关系，也无证据证明***是东昌公司工作人员或签合同时有东昌公司的授权委托书。合同相对方是***与***，不构成对东昌公司的表见代理。***无任何证据证明***的权利范围可以直接代表东昌公司进行对外签订合同或结算。***所履行的不是职务行为，对东昌公司不发生效力，由行为人自行承担责任。***应明知只有公司合同专用章及公章才能代表公司的行为，本案中***存在明显过错。***作为建筑行业从业人员，应当知道在工程施工过程中存在各种转包、分包关系，东昌公司承建的工程项目并不一定都是由东昌公司负责实施。根据东昌公司与***双方承包协议和结算定案表，东昌公司就案涉工程款已进行了结算，东昌公司工程款已支付完毕，***要求东昌公司承担责任无法律依据。 针对***的上诉，***辩称，1.***是案涉工程项目的实际施工人，工程款应由东昌公司与***结算，在***施工范围内就其应得的工程款与***结算。2.东昌公司是否承担责任由法院依法判决。3.一审法院认定的***应得工程款项未扣除其借资与***约定的冲抵款项及优惠给甲方的点数等具体见***的上诉状。 ***上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回***一审全部诉讼请求或发回重审；2.判决***承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律错误，理由如下：一、***签字的2018年2月25日借支90万元、2018年6月20日借支15万元应依法予以扣减。1.***2018年2月25日借支90万元，载有***签字，且由东昌公司通过农民工专用账户发放给***班组工人，***和东昌公司提供了发放工资花名册、转款记录和具体转款明细，足以证实***已经收到了该90万元。2.***当庭认定2018年6月20日借支15万元为2017年9月1日转款，当该2017年9月1日转款15万元以包含在***所述4198000元中，也包含在***2021年7月2日自认的《总借支工程款》中，足见该15万元系***另外借支，依法应予扣减。二、***提供的2021年7月2日对账单，自认已经收到***和东昌公司转款6348000元，但认为其中不包含（2017）皖0121民初3539号判决载明的419700元，与事实不符。1.该419700中，确实有20万通过东昌公司于2017年2月24日转给***指定的材料商，***对此无异议。2.但该419700元中另外219700元系***另行提供的人员名单，并不在其原有班组花名册中，显然系***直接接收。一审法院认定该219700元包含在2017年1月26日的50万元转款中，与事实不符。***用自己应得工程款代***偿还***对***本人的借款，不符合逻辑。三、***主张的工程款中，应扣除双方约定的、应优惠给业主方的11%和14%管理费2203954.06元，因双方同意以管理费冲抵借款，且已实际冲抵1186252.06元，剩余费用1017702元应予扣除。1.各方当事人既然均认可《决算定案表》为结算依据，则该《决算定案表》应载明已经扣除该11%，但该表并未显示已经扣除了应优惠给业主方的11%。2.《决算定案表》载明“安装部分造价”，按字面解释，工程造价建筑面积×安装单位造价，***应得工程款项也是按此标准计算。显然，该11%并未扣除，一审法院未予认定，属认定事实错误。3.***主张自相矛盾，其主张是与东昌公司对账，但东昌公司不予认可，***也没有提供充分的证据证实东昌公司与其对账且东昌公司已将合同约定的11%扣除完毕。***虽主张东昌公司工作人员告知***已经扣除，但仅凭未经核实的聊天记录显然无法证明，且一审法院也没有核实聊天人员身份和代理权，显属不当。4.***应承担的管理费和优惠给业主方的11%，该部分费用为8815816.25×25%-8473229×14%（长丰法院已经冲抵的1186252元）1017702元。一审法院未将该费用予以扣除，显属不当。四、***提交的***班组工人生活费和工资195500元，仅认可149100元，显属不当。五、一审法院判定***承担利息无事实和法律依据。依据***提供的《决算定案表》，双方对账时间2021年5月6日，双方债权债务于该日才明确，即使***应承担利息，也应于***应得工程款明确后于2021年5月7日才开始计算，或***起诉之日即2021年5月13日起算。 针对***的上诉，***辩称，一、案涉工程已支付工程款的举证责任由***与东昌公司承担，其未能举证的，承担举证不利的后果。（一）诉争转款2018年2月25日借支单90万元，实际转账时间为2018年2月13日，一审法院已经予以确认，总借支单上2018年12月13日系笔误。1.《总借支单》对时间粗略统计，是为方便统计***领款总金额，而非将实际付款时间具体记录，且该总借支单并未最终签字确认，仅仅是反映双方对账过程，最终实际支付金额及时间仍需要结合双方举证综合认定。2.一审中，***已经举证工人工资流水（详见证据：***、***、***、***2018年2月10日—2019年2月10日银行流水）证明2018年12月13日，***并未支付***任何款项，《总借支单》上的“2018年12月13日”，实为笔误，应为2018年2月13日（腊月二十八）的事实，并且***在2018年2月25日（年初十）工地复工时补签借支单的事实。3.一审中，***主张存在2018年12月13日转账90万元的这一积极事实，其负有举证证明该主张成立的责任，但其并未提供任何证据证明，且在一审调查阶段，***被问到2018年12月13日的其所谓的付款情况时，其称：“不知道该笔付款是现金还是转款，也不知道所付是材料款还是人工费，仅凭***所列总借支单认定有那么一笔付款。”因此，在***无法举证说明其主张2018年12月13日转账90万元付款记录或者该90万元资金来源、用途时，其主张明显不能成立。（二）诉争2018年6月20日15万元的借支单上已经明确“此款以银行转账凭证为据生效”，而***并未举证证明该款项的银行转账凭证，因此该借支单并未生效，其主张《总借支单》外存在15万元的转账，缺乏事实依据，不能成立。二、《总借支单》上明确“634.8-41.97”即***不认可41.97万元为案涉工程已付工程款，而是***偿还***借款，***上诉理由实属肆意歪曲事实且相互矛盾。该41.97万元系在***与***民间借贷案件中***举证证明，其通过转款至***指定人员的方式偿还借款。1.《总借支单》上已经明确收款金额为634.8万元，后扣除非本案工程款的41.97万元的事实，并无任何自认的意思表示。2.诉争419700元系***提前支取在东昌公司可获得预期利益，用于支付***欠付***借款，并非是***自己偿还***欠自己款项，***自身逻辑不清，上诉理由扭曲无法成立。3.***一方面认为41.97万元属于已付工程款范围内，另一方面又认可其中20万元不属于案涉已付工程款应当扣除，显然相互矛盾且与生效判决确定内容不符。一审中，***举证（详见收条（借贷指定收款人）、电子回单、银行流水（50万元中勾画人员为借贷指定收款人）、安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初3539号民事判决书）证明***与***约定，***提前支取其在东昌公司的可获得利益，支付至***指定人员，视为偿还借贷本息：2017年2月24日的20万元直接支付***，另外2017年1月25日（实际转款日）的50万元支付给工人个人账户，其中219700元收取人为***指定借贷收款人，其余的款项为案涉工程款的事实。上述证据足以证明***主张，而***作为负有举证责任的一方，并未提供任何证据证明，应当承担举证不利的责任。三、结算金额已经扣除给业主方11%的优惠及14%的管理费。《建筑安装工程承包合同》载明合同决算总造价下浮25个点（含甲方优惠11个点）；《还款和固镇玉龙公馆·状元府二期项目安装补充协议》第二条明确说明案涉项目水电安装总造价为扣除11%优惠及16#770662元且14%管理费偿还***借款。且已扣除11%优惠也与微信聊天记录（***与东昌公司制表人***）相吻合，已扣除14%管理费也与长丰县人民法院生效判决相吻合。对此***已经充分举证。综上所述，依据现有证据证实***上诉理由缺乏事实与法律依据，请求依法驳回***上诉请求。 针对***的上诉，东昌公司辩称，1.***在一审中提供了总借支单，***在一审中提供了总借支单之外日期的支付款项，按正常理解总借支单是***单方制作是可信的，如果在总借支单之外又有支付的款项应由***举证否认，但一审中***并没有任何证据否定总借支单之外的日期又发生的付款。2.一审中***出示的东昌公司人员的微信聊天记录，经查证，没有此事。 ***向一审法院起诉请求：1.判令东昌公司和***支付工程款2887516.25元并按中国人民银行同期贷款利率从2019年1月28日支付逾期利息至款清之日；2.本案全部诉讼费用、保全费由东昌公司和***负担。 一审法院认定事实：2015年6月，东昌公司作为甲方与作为乙方的***签订一份《工程内部经营承包协议》（以下简称《内部承包协议》），约定：甲方将承接的固镇县“玉龙公馆·状元府”地下车库、7#-9#、12#-16#楼工程施工交给乙方承建；承包方式采用公司内部项目经营承包，实行包工包料，自负盈亏方式承包施工。***承接前述工程后，于2015年8月8日以东昌公司项目部名义与***签订了《承包合同》，约定：工程名称为“玉龙公馆·状元府”二期；工程地点为固镇县汉兴大道（三中东侧）；工程范围为水电包工包料；签约合同价为合同决算总造价下浮25个点（含甲方优惠11个点）；合同价格形式为固定总价合同，合同总价已包含各种因素造成的价格变化，不存在任何调整，甲方按签约合同价收取25%的管理等费用，即甲方应支付乙方75（甲方收取的25%费用作为甲方收取乙方的管理费、配合费、税金、总承包方的优惠、现场施工用水用电临设水泥黄沙等甲方及相关单位收取的所有费用）；在本合同承包范围外的工程量或签证变更按实结算，甲方收取的管理费用另行协商；工程总结算造价为合同价+工程变更+现场签证；付款方式为按照建设单位和甲方合同规定的付款方式执行；进度款支付：地下室工程主体结构全部完工至标准层二层，支付已完工程量的50%，给排水施工到九层后，支付已完工程量的50%，给排水施工到十八层后，支付已完工程量的50%，一至九层穿线完成后，支付已完工程量的50%，十至十八层全部穿线完成后，支付已完工程量的70%，竣工验收合格后90日内，支付至合同总价款的95%，剩余5%在质保期结束后一个月内一次性付清。后***按合同实施了7#-9#、12#-15#楼的水电工程，其中7#-9#楼、15#楼于2017年10月27日竣工验收，12#-14#楼于2018年2月9日竣工验收。2018年12月25日，东昌公司编制一份《固镇玉龙公馆二期项目（决）算定案表》（以下简称《定案表》），该表格记载的安装部分总价款为8815816.25元（其中包括1#配电房23203元、2#配电房12351元、安装签证变更价款297754元、安装甲供材保管费9279.25元）。当日，***在该表格的“项目负责人”处签名；12月30日东昌公司***在“审核”处签名；2019年1月25日，东昌公司***在该表格“审批”处签署“同意”二字；2019年1月28日，***在该表格的“施工单位”处写下“安装工程决算价确认”字样，并在其后签名。2017年3月25日，***和***签订一份《还款和固镇玉龙公馆·状元府二期项目安装补充协议》（以下简称《补充协议》），内容为：鉴于***在承包东昌公司固镇玉龙公馆·状元府二期项目中，由于缺乏资金，以固镇玉龙公司·状元府二期项目负责人名义，在2015年从***处借款壹佰伍拾万元，约定月息贰分，借款日期如下：7月8号伍拾万元整、7月24号伍拾万元整、8月25号叁拾万元整、10月13号贰拾万元整，以上四次借款，***通过银行卡转账到***银行卡，截止到2017年3月25号现本金加利息合计贰佰零玖万伍仟零伍拾元。工程竣工时间为2017年7月1号，本金加利息为2190050元，实际利息以还款日期为准。双方经平等协商，自愿就有关还款事项和支付水电安装工程进度款达成如下协议：第一条还款内容：***在固镇玉龙公馆·状元府二期项目中东昌公司土建进度款支付到70%后，东昌公司第一次支付剩余30%土建工程款时，东昌公司第一时间通知***支付30%工程款情况，***承诺第一时间支付清***本金和利息。第二条安装项目：固镇玉龙公馆·状元府二期安装造价为本项目水电安装总造价为（扣除优惠和16#770662元）：7#764128元、8#1150732元、9#1569480元、12#767890元、18#770554元、14#770554元、15#767890元、地下室1912001元，以上7-9#、12-15#和地下室水电安装总工程造价8473229元，以上造价依据固镇东昌玉龙公馆项目预（决）算统计表（2016年2月20号）并且作为支付水电安装工程进度款依据。工程进度款：按照建设单位和***规定的方式执行，竣工验收合格后20日内，支付安装总价8473229元的95%，剩余5%质保期满后一个月内一次性付清，实际发生的变更签证按14%管理费（包含所有费用）方式执行。***承诺8473229元中的14%管理费（含所有费用）即1186252元不收，作为偿还***本金加利息2190050元中的部分，剩余1003798元按照第一条执行。2017年10月10日，***以民间借贷纠纷将***诉至法院，要求***偿还借款1500000元及利息。经长丰县人民法院审理认定：***通过东昌公司实际支付***工人工资和材料款419700元及双方《补充协议》中的管理费1186252元均用于抵扣***的借款本息。***认可已收到工程款为6348000元-419700元﹦5928300元。 一审法院认为，一、***提供的证据不足以认定东昌公司是其《承包合同》的合同相对人，因为：首先，《内部承包协议》所列甲方虽然是东昌公司，但该合同上无东昌公司法定代表人签名，也无东昌公司印章，从形式上无法确认东昌公司是合同一方当事人。其次，从东昌公司提交的《内部承包协议》看，东昌公司在该协议中未授权***代理其签订和履行承包合同，也未允许***以其名义与第三人签订承包合同。即现有证据不能证明***是东昌公司的委托代理人或者挂靠人，不能证明***可以代理东昌公司签订合同或者以东昌公司名议签订合同。第三，无法认定***的行为构成表见代理。***虽然提交一份员工证明复印件，据以证明***在签订合同时的身份是东昌公司的员工。但其未能证明该员工证明是在订立合同时***向其出具的。退一步说，即使***在签订合同时向***出具了该证明，因该证明上未有明确授权，也未写明***在东昌公司的职务，单从该证明无法得出***有权代理东昌公司签订建设工程合同的结论，故该员工证明的存在不足以认定***有权代理东昌公司签订合同，或者构成在签订合同时对东昌公司的表见代理。第四，***在东昌公司与***结算的《定案表》上签字的行为不能认定为东昌公司对《承包合同》的追认或者对***合同相对人地位的认可，也不能认定为东昌公司同意直接向***支付工程款。因为该《定案表》仅仅只是一个结算表格，表明的只是工程价款的确认，而认可合同或同意付款均应当有明确的意思表示。第五，***与***在《补充协议》中协商一致，同意以工程价款中的管理费抵销***的债务，而（2017）皖0121民初3539号民事判决书将该债务认定为***个人的债务，且确认抵销，据此可以看出，本案工程款债务也是***的个人债务而非东昌公司的债务。综上，一审法院对***要求东昌公司支付工程款的诉讼请求不予支持。 二、***和***均无施工资质，其双方签订的《承包合同》无效，但涉案工程已经竣工验收，***应当参照合同约定向***支付工程款。 三、关于已付工程款。（一）关于419700元是否应当从6348000元中扣除。***提交的总借支工程款表格，认可东昌公司先后向其转款6348000元，其中419700元系东昌公司受***委托向其偿还的借款。因***签名认可的总借支工程款表格中明确写明有“634.8-41.97”字样，表明***认可的应当扣除的已付工程款为6348000元-419700元，而非6348000元。无论是当庭，还是庭前的其他证据，均不能体现***认可419700元可以作为已付工程款扣除。***作为工程款债务人一方，应当对其已付工程款的基本事实承担举证证明责任，即***应当对其主张的***不认可的219700元已付工程款承担举证证明责任。现***为主张从已付工程款中扣除419700元***借款，向法庭提交了（2017）皖0121民初3539号民事判决书一份、批量处理业务报表复印件两张、收条一张、电子回单一张、银行流水一组。***质证为，419700元中的200000元材料款是重复的，应当从6348000元中扣除，219700元是用***的工程款支付的借款，在本案中不应当从已付工程款中扣除。***出具的收条写明的收款金额是700000元，电子回单显示的转款日期是2017年2月24日，批量业务报表显示的219700元的转款日期是2017年7月26日，而***制作的总借支单显示2017年2月24日一笔转款200000元，2017年7月25日一笔转款500000元。据此可以看出，双方约定的转款金额本为700000元，其中200000元转款日期与总借支单所列日期一致，即***认可的200000元，该款项应当从6348000元中扣除。另外219700元的转款日期为2017年7月26日，且当日转款并非只有219700元，该219700元仅是收条所指定的收款人收到的钱款。故该219700元高度可能包含在***在总借支单中认可的2017年7月25日的500000元转款中。该证据足以使***主张的已付款处于真伪不明的状态。而***作为负有举证责任的一方，未提供任何证据进一步证明其主张，故一审法院对***主张的已付工程款包括双方争议的219700元的事实认定为不存在。（二）关于***提交的借支单。首先，前述借支单中2018年2月25日一张借支单载明金额为900000元，且***提供有银行流水，证明2018年2月25日借支单的转款时间为2018年2月13日，***据以证明系总借支工程款表格中漏算内容。在总借支单表格中所列明的转款中，2018年12月13日有一笔转款为900000元，***称该笔转款即***所主张的2018年2月13日转款，写为“12月13日”系笔误。因“2月13日”误写作“12月13日”的可能性很大，且该总借支单并未最终签字确认，仅仅反映出双方对账的过程，并不具有最终证明的效力。而***不但不能提供证据证明其在2018年12月13日另有一笔付款给***，且在被问及2018年12月13日的其所谓的付款情况时，其称：不知道该笔付款是现金还是转款，也不知道所付是材料款还是人工费，仅凭***所列总借支单认定有那么一笔付款。其这一陈述显然无法令人信服。更为自相矛盾之处在于，***称因***向其出具了总借支单而将全部借支单交还给***，同时又称该总借支单未经其对账确认，即未经对账确便将持有的对账依据退还给对方，不知其依据什么对账。另外，***提供总借支单是为证明已收到工程款的总金额，具体明细的日期与实际付款日期的不一致，并不应当以偏概全地将之认定为自认，关于2018年12月13日的所谓付款的举证责任不应当转移至***。故***作为对已付工程款负有举证责任的一方当事人，未能提供证据证明其主张的事实，且其陈述自相矛盾，一审法院对其主张的2018年12月13日付款900000元的事实不予采信。其次，***提交2018年6月20日一张借支单载明金额为150000元，因该借支单明确写明“此款以银行转账凭证为据生效”，而***未提供相应的银行凭证，故一审法院对***依该借支单主张的2018年7月6日外另有一笔付款150000元的事实不予采信。第三，***提交的33张借支单共计金额149100元，据以证明向***的工人支付的生活费195500元。***表示，如果***同意支付其诉请的280余万元，其同意扣除该33张借支单所列费用，故对于该149100元一审法院认定为***已付工程款。综上，一审法院认定的***的已付工程款为6348000元+149100元-419700元=6077400元。 四、关于管理费的扣除。首先，双方《承包合同》中对管理费的约定为：“签约合同价为合同决算总造价下浮25个点（含甲方优惠11个点）；合同价格形式为固定总价合同，合同总价已包含各种因素造成的价格变化，不存在任何调整，甲方按签约合同价收取25%的管理等费用，即甲方应支付乙方75（甲方收取的25%费用作为甲方收取乙方的管理费、配合费、税金、总承包方的优惠、现场施工用水用电临设水泥黄沙等甲方及相关单位收取的所有费用）；在本合同承包范围外的工程量或签证变更按实结算，甲方收取的管理费用另行协商”。据此，双方约定的管理费为25%，但其中包括***向其转包人优惠的11个百分点，即***实际收取的管理费应当为14%。其次，双方《补充协议》第二条约定：“安装项目：1、固镇玉龙公馆·状元府二期安装造价为本项目水电安装总造价为（扣除优惠和16#770662元）：7#764128元、8#1150732元、9#1569480元、12#767890元、18#770554元、14#770554元、15#767890元、地下室1912001元，以上7-9#、12-15#和地下室水电安装总工程造价8473229元，以上造价依据固镇东昌玉龙公馆项目预（决）算统计表（2016年2月20号）并且作为支付水电安装工程进度款依据。”前述金额加上1#配电房23203元、2#配电房12351元、安装签证变更价款297754元、安装甲供材保管费9279.25元，与***依据《定案表》载明的安装工程价款主张的工程总价款一致。因前述四项内容均属***施工内容，一审法院对***主张的工程总价款8815816.25元予以认定。《补充协议》前述内容已明确写出结算总造价已“扣除优惠”；《补充协议》同时对工程进度款支付约定为：“实际发生的变更签证按14%管理费（包含所有费用）方式执行”；而***提交的的微信聊天记录亦显示：案涉7#楼的结算造价金额764128元、9#楼的结算造价金额1569480元、12#楼767890元、14#楼770554元、地下室1912001元均是在扣除11%优惠之后的金额，综合以上情况可以看出，双方确认的工程总价款是已扣除***向其转包人优惠11%的价款。***虽然质证称，不知道聊天的对方是不是***，但因该结算金额与《补充协议》约定的14%的管理费相吻合，而***又不能提出足以推翻该结算单的其他结算资料，故一审法院对其质证意见不予采纳。且双方在《补充协议》中明确约定，“变更签证按14%管理费方式执行”，依据该协议，在该价款基础上，***实施本案工程应当向***支付的管理费为8815816.25元×14%=1234214.28元。第三，双方在《补充协议》中还约定了：“据***承诺8473229元中的14%管理费（含所有费用）即1186252元不收，作为偿还***本金加利息2190050元中的部分”。同时，***提交的长丰县人民法院判决书确认了该1186252元管理费用以抵销***所欠***的借款。***还应当向***支付的管理费为1234214.28元-1186252元=47962.28元。 五、关于***主张的工程款逾期利息。双方《承包合同》和《补充协议》均对进度款的支付作出约定，两次约定不完全一致，因《补充协议》签订时间在后，故对***的应付款时间应当参照《补充协议》约定认定。该《补充协议》约定：“工程进度款：按照建设单位和***规定的方式执行，竣工验收合格后20日内，支付安装总价8473229元的95%，剩余5%质保期满后一个月内一次性付清，实际发生的变更签证按14%管理费（包含所有费用）方式执行。”据此，工程款的支付期限应为工程竣工验收合格后20日内付总价的95%。现有证据能够证明，本案工程的最后验收合格日期为2018年2月9日，且最终能够确认的工程总价为8815816.25元，扣除变更签证等的管理费47962.28元，应当为8767853.97元，即***应当于2018年3月1日前向***支付工程款8767853.97元×95%=8329461.28元。因***未能提供本案工程款的全部支付凭证，无法确认***支付工程进度款的具体日期，即无法确认***在付款过程中欠付工程进度款的具体情况，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于***至2019年1月28日（***主张的工程款起算日）的已付工程款按照其认可的全部已付工程款数额即6077400元予以认定。截至该日，***欠付工程款2252061.28元。对于该部分欠款，***应当按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支付利息至双方约定的支付进度款的下一付款节点，即质保期满后一个月。因双方《承包合同》和《补充协议》均未对质保期作出约定，参照《建设工程质量管理条例》的规定：电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的质保期为两年，***的下一节点付款日期为2020年3月9日前。即至2020年3月10日，***的欠付工程款数额由2252061.28元变为2690453.97元，***应当对该欠款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息至款清之日止。 六、***主张的保全申请费，因其所保全的东昌公司在本案中不承担责任，一审法院不予支持。 综上所述，本案《承包合同》系无效合同，但案涉工程已经竣工验收，***应当参照合同约定向***支付工程款。本案工程总价款为8815816.25元，***认可的已付工程款为6077400元，应当扣除管理费47962.28元，***还应当向***支付工程款2690453.97元，***要求***支付工程款2887516.25元诉讼请求，一审法院对于***应当支付的2690453.97元予以支持。因***提供的证据不足以证明东昌公司系其合同相对方，也不能证明东昌公司有其他应当向其支付工程款的事由，故一审法院对其要求东昌公司支付工程款的诉讼请求不予支持。***主张的工程款逾期利息，一审法院根据其主张的起算日期、双方关于工程进度款支付的约定、能够查明的已付工程款情况和竣工验收日期，支持为：对于工程欠款2252061.28元按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月28日支付逾期利息至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支付逾期利息至2020年3月9日；对于工程欠款2690453.97元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年3月10日支付逾期利息至款清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***工程款2690453.97元，并对其中的2252061.28元按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月28日支付逾期利息至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支付逾期利息至2020年3月9日，对全部欠款2690453.97元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年3月10日支付逾期利息至款清之日止；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16568元，由原告***负担1845元，被告***负担14723元。 二审中，***向本院提交如下证据：案涉施工图纸（7栋加地下室共8张），证明***施工工程的施工面积与定案表载明的面积不符，定案表中的工程款建筑面积单价均未扣除优惠给甲方的11%。7栋的面积是5180.48平方米，8栋是7770.72平方米，9栋5236.05平方米，12栋是5300.56平方米，13栋是5236.05平方米，14栋是5300.56平方米，15栋是5300.56平方米，地下人防是17114.58平方米。***质证意见：1.该组证据部分是真实的，因为施工过程中有变更，对***不利的图纸未提交，这只是部分的土建图纸不是水电安装图纸。2.水电安装过程中图纸有相应的变更并有相应的签证，在***及东昌公司总决算表中也可以看出有相应的变更签证。3.上述的部分土建图纸并不能够证实未扣除11%的优惠，而11%的优惠在签订的补充协议有明确的约定，也有东昌公司制表人***发给***的微信聊天记录每栋计算表格中可以明确反映出每栋扣减11%优惠的记录。4.定案表中上述的面积是经过***、东昌公司签字确认的，包含了变更的面积。***提交的土建部分图纸，不能否认三方签字盖章的决算表。东昌公司质证意见：无异议，认可图纸的真实性。 本院认证意见：***提交的上述证据达不到定案表中的工程款建筑面积单价均已扣除优惠给甲方的11%的证明目的，本院不予采纳。 经审查，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.东昌公司应否承担付款责任；2.案涉工程款及利息起算点如何认定。 关于第一个焦点。东昌公司与***签订《内部承包协议》，该协议仅系二者之间意思表示一致而成立的法律行为。根据合同相对性原则，该协议对***不具有法律约束力，亦不能作为认定与***成立建设工程施工合同的当事人的依据，与其成立合同的相对方应当根据意思表示的主体进行认定。2015年8月8日***与***签订《承包合同》，2017年3月25日，双方签订《补充协议》，***并未以东昌公司的名义与***签订上述协议，且***既不是东昌公司的法定代表人亦不是该公司的委托代理人。本案没有证据证明***与东昌公司存在劳动关系，***并未在与***签订合同时向其出示“员工证明”。***主张***系案涉工程项目负责人。***虽在《定案表》的“项目负责人”处签名，但东昌公司并未在此处加盖印章进行确认或另行作出过此项任命，且该主张与建筑工程竣工永久性标牌载明的内容不符。***既不能举证证明其与***签订协议时***的行为在客观上形成具有代理权的表象，亦不能证明其在主观上善意且无过失地相信***有代理权，故不能认定***与其签订协议的行为构成表见代理。***主张东昌公司对其承担付款责任缺乏事实依据和法律依据，本院对其该项主张不予支持。 关于第二个焦点。“总借支工程款”表格中列明2018年12月13日转账90万元，***另提供一份***签名的2018年2月25日90万元的借支单。***主张借支单上的“2018年12月13日”为笔误，应为2018年2月13日（腊月二十八日），上述借支单系2018年2月25日（年初十）补签。因***既不能对其2018年12月13日转账90万元的事实进行具体的陈述，亦不能举示2018年12月13日实际转款的证据，故应当认定上述二处所载的90万元系指同一笔款项。***签名的2018年6月20日15万元的借支单上写明“备注此款以银行转账凭证为据生效”，因***并未举证证明进行相应的银行转账，仅依该借支单不足以认定其向***支付15万元工程款的事实。“总借支工程款”表格中写明“634.8-41.97”字样，（2017）皖0121民初3539号民事判决认定***偿还***借款本息419700元，故“总借支工程款”表格中列明的款项中419700元不能认定为***已经支付的工程款。《补充协议》中列明的总造价与《定案表》一致，《补充协议》另注明了“扣除优惠”的内容。***在《定案表》中作为建设单位的编制人进行了签名，其通过微信发送给***的《工程取费计算表（安徽综合）》中包含“优惠11%”或“优惠10%”的内容。据此可以认定《定案表》中的工程款数额已经扣除给甲方的优惠价额。***提交33张借支单，证明向***的工人支付生活费195500元。经审查，该33张借支单载明的金额共计149100元。综上，原判对案涉工程款的认定正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，***主张应从其与东昌公司对账明确债权债务后起算***工程款利息缺乏法律依据。 综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清偿，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费减半收取16568元，由***、***各负担8284元（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二二年二月十八日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。