76缪邦金与合肥宏伟建筑安装有限责任公司、苏州华纺房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

江苏省苏州市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）苏05民初76号之二

原告缪邦金与被告合肥宏伟建筑安装有限责任公司（以下简称宏伟公司）、苏州华纺房地产有限公司（以下简称华纺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院于2020年12月2日公开开庭审理了本案。原告缪邦金的委托诉讼代理人华均平法律工作者、华纺公司委托诉讼代理人陈瑞良律师到庭参加了诉讼，被告宏伟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华纺公司不服该判决，向本院提起上诉，本院立案为（2019）苏05民终7913号。本院经审理后认为，一审对于华纺公司欠付宏伟公司工程款数额认定基本事实不清,华纺公司在二审中申请对工程造价进行鉴定，于2019年10月31日裁定发回昆山市人民法院重审。 该案发回昆山市人民法院重审后，立案号为（2020）苏0583民初167号。该案中，华纺公司申请对涉案工程总造价（除原审时已经过司法鉴定的陈振东分包施工部分，即上海福园12#16#、22#26#楼实际范围内所有水、电安装及消防预埋以及2#、3#配电房施工项目及签证的工程量造价，该部分工程造价为4103835.16元）进行鉴定。苏州正华工程造价咨询有限公司经昆山市人民法院委托，于2020年10月13日出具苏正基标[2020]139号造价鉴定意见书，载明：本次造价土建鉴定金额为132285168.9元，安装鉴定金额为7642607.04元。该案尚在审理中。 2020年9月3日，昆山市人民法院于立案受理原告北京中博建设发展有限公司与被告合肥宏伟建筑安装有限责任公司、苏州华纺房地产有限公司建设工程合同纠纷一案（案号为（2020）苏0583民初14905号）。中博公司诉请：宏伟公司向中博公司支付工程款5590336.17元（具体金额以昆山市人民法院审理的陈振东诉宏伟公司、华纺公司建设工程分包合同纠纷一案（2020）苏0583民初167号工程造价司法鉴定中审定的上海福园13#15#、17#19#两个组团的工程款金额为准）、华纺公司在结欠宏伟公司工程款范围内（具体金额以昆山市人民法院审理的陈振东诉宏伟公司、华纺公司建设工程分包合同纠纷一案（2020）苏0583民初167号确定的结欠工程款金额为准）对上述工程款承担连带清偿责任、诉讼费由宏伟公司、华纺公司承担。该案尚在审理中。 三、宏伟公司、宏伟苏南分公司已有诉讼和执行情况。 2016年5月11日，安徽省肥西县人民法院向华纺公司送达《履行到期债务通知书》，载明：该院执行合肥晴海商贸有限公司、万和国与宏伟公司买卖合同、民间借贷纠纷案中，宏伟公司不能清偿债务，但对华纺公司享有到期债权，合肥晴海商贸有限公司、万和国向该院提出申请，要求执行宏伟公司对华纺公司的到期债权。该院要求华纺公司通过该院向合肥晴海商贸有限公司、万和国履行对宏伟公司所负的到期债务800000元。 2016年10月8日，昆山市人民法院向华纺公司送达《协助执行通知书》，载明：该院审理的（2016）苏0583民初12301号民事裁定书已经发生法律效力，要求华纺公司暂停支付宏伟公司工程款73万元，暂停支付期限为两年。 2017年5月16日，昆山市人民法院向华纺公司送达《协助执行通知书》，载明：该院审理的申请人江苏苏盛装饰科技有限公司与被申请人合肥宏伟建筑安装有限责任公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、刘长立、昆山八川实业有限公司建设工程合同纠纷一案民事裁定书已发生法律效力，要求华纺公司停止支付结欠宏伟公司、宏伟苏南分公司款项中的9710000元，如欠款不足9710000元则全部停止支付，到期如何支付、向谁支付，该院另行通知。 2017年11月21日，无锡市滨湖区人民法院向华纺公司送达《协助执行通知书》，载明：该院作出的（2016）苏0211民初6918号民事判决书已经发生法律效力，因被执行人宏伟苏南分公司未履行法律付款义务，要求依法扣划宏伟苏南分公司对华纺公司的应收账至该院处理，具体依照（2016）苏0211民初6918号民事判决书判决金额为准。 宏伟公司、宏伟苏南分公司已多次被多地法院列为失信被执行人，宏伟公司法定代表人孟庆安已被法院列为限制消费人员。 国家企业信用信息公示系统显示，宏伟公司成立于1996年5月5日，缪邦金为自然人股东之一。宏伟苏南分公司成立于2009年4月30日，缪邦金为负责人。 四、其他情况。 本案审理过程中，在本院组织的2020年5月20日的法庭调查中，缪邦金主张其是涉案工程的实际施工人，部分工程由缪邦金分包给陈振东等人施工。本院要求缪邦金在庭后提交书面说明，明确其就涉案工程的具体施工范围和内容，由其进行分包项目的具体施工人、施工内容，并提交相应的合同。缪邦金表示若庭后三日内未按时提交，自愿承担相应不利的举证后果。缪邦金未在本院指定时间内提供上述材料。 缪邦金在2020年9月25日的法庭调查中明确宏伟公司出具的情况说明虽然落款时间是2014年4月30日，但该情况说明实际出具时间是2016年。宏伟公司在2020年9月25日的庭审中明确该情况说明上落款时间是什么时候，该情况说明就是什么时候出具的。后宏伟公司又向本院邮寄法庭调查补充意见，明确情况说明在2016年下半年出具。 缪邦金和宏伟公司在2020年9月25日的法庭调查中明确缪邦金与宏伟公司没有签订挂靠协议。宏伟公司同时陈述缪邦金没有向宏伟公司交挂靠费，涉案工程所需缴纳的税费由缪邦金承担，除此以外宏伟公司没有收益。 缪邦金在2020年10月19日的法庭调查中陈述，涉案工程共六个组团，缪邦金施工了四个组团的土建，分包了两个组团的土建和水电给中博公司，再把四个组团的水电安装分包给了陈振东、缪理生和徐前良三个班组，由缪邦金与中博公司签订合同，宏伟公司盖章。与陈振东签订的合同由宏伟苏南分公司盖章，徐前良和缪理生因多年跟着缪邦金施工，没有签合同。 华纺公司主张就涉案工程其共支付了14197.5万元工程款。缪邦金主张：1.没有收到2016年2月1日350万和2017年1月22日50万；2.2016年1月28日，宏伟公司支付华纺公司50万，华纺公司反过来扣缪邦金50万，缪邦金没有收到该100万；3.不认可2018年2月8日的30万工程审计费、2018年4月26日的20万工程审计费、2020年1月20日的40万工程审计费，合计90万工程审计费。综上，缪邦金不认可上述的590万，缪邦金对其他金额没有异议。宏伟公司同缪邦金的意见。 各方一致确认：1.涉案工程未经招投标；2.涉案工程开工时间是2013年5月24日，竣工时间是2015年5月20日，四方验收时间是2015年6月11日到2016年10月21日，因为有不同的组团，所以有不同的验收时间，竣工备案时间是2015年7月31日和2016年4月21日；3.同意以陈振东发回重审案件中的司法鉴定终稿作为本案鉴定依据，在本案中不另行组织鉴定。 以上事实有缪邦金提交的起诉状、双方提交的总承包合同及付款凭证、双方当事人陈述等证据予以证明。 本院认为：本案的争议焦点为：一、缪邦金是否是涉案总承包合同的实际施工人；二、若缪邦金是涉案总承包合同的实际施工人，宏伟公司及华纺公司欠付缪邦金的工程款金额及利息问题。 本案的争议焦点一、缪邦金是否是涉案总承包合同的实际施工人。 原告缪邦金主张，其是涉案总承包合同的实际施工人，宏伟公司从华纺公司承包涉案工程后，具体由缪邦金安排施工，故其有权要求宏伟公司和华纺公司支付欠付工程款。被告宏伟公司同意缪邦金的意见。被告华纺公司认为，涉案工程项目非缪邦金个人实际施工，缪邦金不是适格的诉讼主体，其无权对华纺公司提起建设工程施工合同纠纷之诉。 本院认为，首先，缪邦金系宏伟苏南分公司的负责人，又系宏伟公司的股东，其身份具有特殊性。其次，涉案总承包合同由宏伟公司与华纺公司签订，再由宏伟苏南分公司与陈振东签订《施工协议书》，由宏伟公司与中博公司签订《工程项目承包协议》。鉴于缪邦金身份的双重性，即使涉案福园项目部分工程交由宏伟公司的分公司进行施工，也是宏伟公司内部分工问题，不属于工程转包。宏伟苏南分公司、宏伟公司将部分工程分包给陈振东、中博公司，应属公司行为，而非缪邦金的个人行为，不能据此认定缪邦金系违法转包的实际施工人。再次，缪邦金与宏伟公司之间存在大量款项往来，缪邦金对外向张发良等人支付了部分款项，但缪邦金的上述转账无法区分系代表其个人还是代表宏伟苏南分公司或宏伟公司支付。综上，结合目前宏伟公司及宏伟苏南分公司对外结欠大量债务的情况，缪邦金提供的现有证据不足以证明其是涉案总承包合同的实际施工人。 本案的争议焦点二、若缪邦金是涉案总承包合同的实际施工人，宏伟公司及华纺公司欠付缪邦金的工程款金额及利息问题。 因本院认定缪邦金不是涉案总承包合同的实际施工人，故本院对华纺公司欠付工程款的金额问题不予审查。 至于缪邦金起诉要求返还200万元保证金的问题，因缪邦金与宏伟公司之间存在大量款项往来，缪邦金支付的该200万元系代表其个人还是代表宏伟公司或宏伟苏南分公司支付无法进行区分。目前华纺公司已退还该200万元，宏伟公司也出具了收据，缪邦金对此未提出异议，故缪邦金可基于其与宏伟公司之间的关系另行处理。 综上所述，原告缪邦金提供的现有证据不足以证明其是涉案总承包合同的实际施工人，缪邦金以实际施工人的身份提起本案诉讼，要求宏伟公司和华纺公司支付工程款及利息主体不适格。被告宏伟公司经本院合法传唤未到庭，视为其放弃答辩和举证、质证的权利。 据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无争议和有争议的证据和事实，本院查明认定如下： 一、合同签订情况。 2013年5月5日，宏伟公司（承包人）与华纺公司（发包人）签订总承包合同，约定工程地点为昆山市淀山湖镇旅游度假区东淀湖山庄西侧，工程内容为项目建筑安装工程，施工范围包括设计施工图所含土建、室内给排水、室内电气照明、土方工程、发包人指定分包（桩基、门窗、消防），并包含消防、弱电系统的预留洞、预埋管及管内穿带线、动力电进出建筑物预埋套管，发包人独立发包项目除外；开工日期为取得施工许可证后，以发包人开具开工令为准，竣工日期为以发包人出具的每批次开工日期计算300日历天，合同价款15000万元。 2013年6月2日，宏伟苏南分公司（甲方）与陈振东（乙方）签订《施工协议书》，载明：双方友好协商对上海福园22#、26#楼的水电安装工程达成协议，本工程地上三层，承包内容为22#、26#楼等设计图纸范围内所有水、电安装及消防预埋施工范围，包括图纸设计变更、洽商，增加12#、16#、2#配电房、3#配电房，承包方式为包工包料，工人食宿自理；乙方工程款从甲方账户经过，乙方工程款规税根据国家规定由乙方自己承担，甲方代缴代扣，甲方按计划安排资金的流向，向甲方交结算总价的11%（包括施工配合费及工程发票等费用，此费用不含甲方与建设单位约定的下浮），工程款支付期时管理费当期扣除，结算时增减，建设单位所付工程款扣除11%之外，余款应及时付给乙方。 2013年7月18日，宏伟公司（发包人）与中博公司（承包人）签订《工程项目承包协议》，约定工程名称上海福园17#19#、13#15#组团，工程地点昆山市淀山湖镇旅游度假区东淀湖山庄西侧，合同价款和工程范围详见《上海福园施工总承包合同》；工程实行项目承包责任制，经双方协商，上缴的税金按实际发生额由宏伟公司代扣代缴，管理费为结算价的0.5%。 二、关联案件及司法鉴定情况。 2018年1月2日，华纺公司委托苏州立诚建设管理咨询有限公司对上海福园12#16#、13#15#、17#19#、18#20#、21#23#、22#26#六组团及附属工程的结算造价进行审计，并出具《结算审核报告初稿》，载明：建设单位是华纺公司、施工单位是宏伟公司，采用包工包料承包方式，质量要求合格，经审核合同工程总价15000万元，送审金额174060863.14元、目前审定金额139916715.91元，核减额34144147.23元。 2018年6月25日，昆山市人民法院立案受理原告陈振东与被告合肥宏伟建筑安装有限责任公司无锡苏南分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司、苏州华纺房地产有限公司建设工程分包合同纠纷一案（案号为（2018）苏0583民初12611号）。陈振东诉请宏伟苏南分公司立即支付拖欠的工程款2645415元及利息、宏伟公司对上述欠款在宏伟苏南分公司资产不足清偿范围内承担补充清偿责任、华纺公司在欠付工程款的范围内对上述欠款承担偿还责任、确认陈振东在涉案工程折价、拍卖或变卖款中享有法定优先受偿权、诉讼费用由宏伟苏南分公司、宏伟公司、华纺公司承担。该案审理中，经陈振东申请，昆山市人民法院委托苏州新一造价师价格事务所有限公司对上海福园12#16#、22#26#楼等实际范围内所有水电安装及消防预埋以及2#、3#配电房施工项目及签章的工程量造价进行鉴定，该鉴定机构评估鉴定标的包括：上海福园12#16#组团、22#26#楼组团实际范围内所有水、电（含给水、排水、雨水、机械压力排水、室外雨水边井、消防套管预埋，电气照明灯具、防雷接地、弱电管预埋、桥架等系统）安装造价；12#16#楼组团、22#26#楼组团签证造价；2#、3#配电房施工项目造价进行评估鉴定（同时对上述各单位工程的人工费进行鉴定）。2019年4月15日，苏州新一造价师价格事务所有限公司出具司法鉴定结论书，载明：1.本次评估鉴定中，根据双方提供的有关资料图纸及结合现场，本次委托鉴定标的总价为4103835.16元；2.本次评估鉴定中，人工费鉴定造价为1135554.8元；3.最终工程款由法院判定。昆山市人民法院经审理后于2019年6月14日判决：一、合肥宏伟建筑安装有限责任公司无锡苏南分公司于判决生效之日起十日内支付陈振东工程款2042413.3元及逾期利息损失（以2042413.3元为基数，自2015年3月28日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、合肥宏伟建筑安装有限责任公司对合肥宏伟建筑安装有限责任公司无锡苏南分公司上述第一项履行义务承担补充清偿责任；三、苏州华纺房地产有限公司在欠付工程款10750000元范围内对陈振东承担支付工程款2042413.3元的责任；四、若合肥宏伟建筑安装有限责任公司无锡苏南分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司、苏州华纺房地产有限公司均不能按上述三项履行义务，陈振东有权就上海福园12#16#、22#26#楼实际范围内所有水电安装及消防预埋以及2#、3#配电房施工项目折价、拍卖的价款优先受偿。

驳回原告缪邦金的起诉。 财产保全费5000元，由原告缪邦金负担。原告缪邦金预交的案件受理费330775元，本院予以退还。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审 判 长　　陈　斌 审 判 员　　郭　锐 审 判 员　　孙楚楚

法官助理　　姚冰馨 书 记 员　　严苏徽