某某与济南感联通信技术有限公司执行异议之诉一审民事判决书

山东省济南市天桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0105民初5970号

原告：***，男，1968年7月2日出生，汉族，无业，住济南市。

委托诉讼代理人：于鹏，山东法杰律师事务所律师。

被告：济南感联通信技术有限公司，住所地济南市。

法定代表人：马先亮，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙玉春，山东齐创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张波，山东齐创律师事务所律师。

第三人：济南嘉诺威物流有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：赵晓波，该公司董事长。

原告***诉被告济南感联通信技术有限公司（以下简称感联公司）、第三人济南嘉诺威物流有限责任公司（以下简称嘉诺威公司）执行异议之诉一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人于鹏，被告感联公司的委托诉讼代理人孙玉春、张波到庭参加诉讼，第三人嘉诺威公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令不得追加原告***为被告感联公司与第三人嘉诺威公司保管合同纠纷申请执行案中的被执行人；2.依法确认对由天桥区人民法院（2012）天商初字第624号民事判决书确定的第三人嘉诺威公司赔偿被告感联公司损失1189655元第三人嘉诺威公司不能清偿部分，原告***对被告感联公司不承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告感联公司承担。事实与理由：2013年4月25日，感联公司与嘉诺威公司保管合同纠纷一案，济南市天桥区人民法院作出（2012）天商初字第624号民事判决书，判决：“一、被告济南嘉诺威物流有限公司返还原告与原串号相符的中兴U880E手机1145台，于判决生效之日起10日内交付。如被告济南嘉诺威物流有限公司不能返还原告与原串号相符的中兴U880E手机1145台，则被告济南嘉诺威物流有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告损失1189655元，不再返还1145台中兴U880E手机。二、驳回原告对被告***的诉讼请求。”2013年11月21日，济南市中级人民法院作出（2013）民商终字第530号民事判决书，维持原判。2019年8月16日，感联公司向天桥区人民法院申请追加***为被执行人。2019年10月11日，济南市天桥区人民法院作出（2019）鲁0105执异279号执行裁定书，裁定：追加***为本案被执行人；被执行人***在本裁定生效之日起10日内，在100万元及其利息范围内，就嘉诺威公司对感联公司不能清偿的部分债务承担补充赔偿责任。2007年3月8日，***作为嘉诺威公司设立时的股东，依法履行股东出资义务，实际缴纳出资100万元。同日，山东新天地联合会计师事务所出具验资报告，证明***实际缴纳出资100万元。2018年9月6日，***股权合法转让与赵晓波，同日进行了工商登记变更。第一，***作为嘉诺威公司设立时的股东，没有抽逃出资的行为，没有损害公司和债权人利益，不能被认定为抽逃出资；感联公司向法院申请追加***为被执行人没有事实依据，***依法不得被追加为被执行人。首先，***没有抽逃出资行为；***的出资款100万元，用于嘉诺威公司正常经营，没有损害公司和债权人利益，不能被认定为抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定，***只有在具有制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为情形之一，且损害公司利益时，才能被认定为抽逃出资。***的出资款100万元自银行账户转出后记载于公司会计账目，并没有将其出资转出的行为。2007年3月30日嘉诺威公司《记账凭证》收字第3号，证明自济南市商业银行光明支行尾数7991账户取出的100万元以现金方式记载于该公司会计账目，没有转入***账户或他人名下，***没有转出出资。2008年4月24日山东新天地联合会计师事务所鲁新天地会审年检字（2008）第3024号审计报告，证明经合法审计机构审计，嘉诺威公司2007年度未发现抽逃行为。***的出资款100万元用于公司正常经营，没有损害公司和债权人的利益。2007年3月1日至12月31日嘉诺威公司《现金明细账》，证明该100万元用于购买固定资产，支付工资、差旅费及其他经营、管理费用，截至2007年12月31日，该100万元现金剩余16816.57元，结转下年。其中：购买固定资产支付837896元；支付人员工资38600元；支付差旅费4763元；其他用于支付经营管理费用及营业外支出等项目。目前没有证据证明***具有虚构债权债务关系将其出资转出、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为。因此，***没有抽逃出资，***的出资款100万元，用于嘉诺威公司的正常经营，没有损害公司和债权人利益，不能被认定为抽逃出资。其次，***没有抽逃出资的事实，感联公司向法院申请追加***为被执行人没有事实依据。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条的规定，原告只有在没有依法履行出资义务、没有依法履行出资义务即转让股权、依法被认定为抽逃出资情形下，感联公司作为申请执行人才能向法院主张追加***为被执行人。如前所述，***依法履行出资义务100万元；***依法履行出资义务后转让股权；***作为嘉诺威公司设立时的股东，没有抽逃出资行为，该出资100万元用于公司正常经营，没有损害公司和债权人利益，不能被认定为抽逃出资。因此，感联公司向法院申请追加***为被执行人没有事实依据，***依法不得被追加为被执行人。第二，***对由济南市天桥区人民法院（2012）天商初字第624号民事判决书确定的嘉诺威公司赔偿感联公司损失1189655元嘉诺威公司不能清偿部分，对感联公司依法不应承担赔偿责任。目前没有生效法律文书确定对由天桥区人民法院（2012）天商初字第624号民事判决书确定的嘉诺威公司赔偿被告损失1189655元嘉诺威公司不能清偿部分，***对感联公司承担赔偿责任。（2012）天商初字第624号民事判决书，认定***与感联公司不存在合同关系，系职务行为，不应对感联公司承担赔偿责任，驳回了感联公司对***的诉讼请求。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，***作为嘉诺威公司设立时的股东，不应对公司债务直接承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款之规定，***作为嘉诺威公司设立时的股东，只有在***未履行或者未全面履行出资义务情形下，感联公司作为的债权人，才能向***主张在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。如前所述，***依法全面履行了出资100万元的义务，依法不应对嘉诺威公司的债权人即本案被告承担补充赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条第二款之规定，***作为嘉诺威公司设立时的股东，只有在依法认定***抽逃出资的情形下，感联公司作为嘉诺威公司的债权人，才能向***主张在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任。如前所述，***没有抽逃出资行为，将出资款项100万元用于嘉诺威公司的正常经营管理，没有损害公司及债权人利益，依法不应认定为抽逃出资。因此，***依法不应对嘉诺威公司的债权人即本案被告承担补充赔偿责任。

被告感联公司辩称，（2019）鲁0105执异279号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，***在完成嘉诺威公司垫资后仅四天时间即用现金支票形式将账户内包括出资额在内的100万元全部取出，标注用途为工资、奖金、差旅费，但未能提供相应证据，***的行为明显构成抽逃出资，应当追加为执行案件被执行人，并在出资额100万元及利息范围内承担补充赔偿责任。因此，请求法院依法驳回***全部的诉讼请求。

第三人嘉诺威公司未提交陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：感联公司诉嘉诺威公司、***保管合同纠纷一案本院已作出（2012）天商初字第624号民事判决书，认为：感联公司与嘉诺威公司之间的保管关系合法有效，应受法律保护。因嘉诺威公司保管不善丢失手机1145台，且感联公司以每部1039元的价格购买该批手机，故感联公司要求嘉诺威公司返还感联公司与原串号相符的中兴U880E手机1145台，或赔偿损失1189655元的诉讼请求，予以支持。关于感联公司要求***与嘉诺威公司承担连带责任的诉讼请求，因感联公司与***之间不存在合同关系，且***系职务行为，故对该项诉讼请求不予支持。该民事判决书判决：“一、被告济南嘉诺威物流有限公司返还原告与原串号相符的中兴U880E手机1145台，于判决生效之日起10日内交付。如被告济南嘉诺威物流有限公司不能返还原告与原串号相符的中兴U880E手机1145台，则被告济南嘉诺威物流有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告损失1189655元，不再返还1145台中兴U880E手机。二、驳回原告对被告***的诉讼请求。”该民事判决生效后，感联公司申请强制执行，后因嘉诺威公司无财产可供执行，本院裁定终结本次执行程序。随后，因感联公司申请追加***为被执行人，2019年10月11日本院作出（2019）鲁0105执异279号执行裁定书，裁定：“一、追加***（公民”后***于法定期限内向本院提起执行异议之诉。

另查明，嘉诺威公司成立于2007年3月9日，注册资本100万元，股东为***。2007年3月8日，***实缴注册资本100万元，并存入嘉诺威公司在济南市商业银行光明支行开立的尾号为7991的银行账户，同日山东新天地联合会计师事务所出具验资报告。2007年3月13日，嘉诺威公司以现金支票的形式在该银行账户中取出1000099.2元，并在用途一栏中载明“工资、奖金、差旅费”。

案件审理过程中，***为证明其不存在抽逃出资的情况，提交证据如下：2007年3月30日《会计凭证》收字第3号、2008年4月24日山东新天地联合会计师事务所鲁新天地会审年检字（2008）第3024号审计报告、2007年3月1日至12月31日嘉诺威公司的《现金日记账》、《固定资产明细账》、《应付工资明细账》、《管理费用明细账--差旅费》、2007年3月至2007年12月会计凭证。感联通信公司质证称，对2007年3月30日《会计凭证》收字第3号真实性无异议，但***提取现金100万元已经违背会计法和企业记账规则，该证据不能证明***的主张；对2007年3月1日至12月31日嘉诺威公司的《现金日记账》、《固定资产明细账》、《应付工资明细账》、《管理费用明细账--差旅费》真实性有异议，系***单方提供，对此不予认可；对2007年3月至2007年12月会计凭证无法确认，因为向税务机关报账不等于查账，如果要确定其真实支出和利润应当进行相应的查账记录或审计，其次对于其记账凭证中所列明的购买固定资产以及应付工资和管理费，***应当提供相应的购买固定资产的原始合同以及专用发票、付款记录、人员工资等支出的详细凭证，否则无法证实其会计凭证中所列明的100万元以及实际支出的情况，且现金支票中显示支出的用途明确为“工资、奖金和差旅费”三种，与***所提交的相应的账务项目均相互矛盾不相符。对***提交的2007年3月30日《会计凭证》收字第3号及2008年4月24日山东新天地联合会计师事务所鲁新天地会审年检字（2008）第3024号审计报告的真实性，当事人均无异议，本院予以确认；对2007年3月1日至12月31日嘉诺威公司的《现金日记账》、《固定资产明细账》、《应付工资明细账》、《管理费用明细账--差旅费》及2007年3月至2007年12月会计凭证，虽该组证据记载了嘉诺威公司2007年的现金支出情况，但***未能提交其他证据佐证该现金支出与2007年3月13日嘉诺威公司以现金支票的形式取出的1000099.2元之间的关联，故对该组证据的证明力，本院不予确认。

本院认为，抽逃出资是指在公司成立后，股东非经法定程序，从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份的行为。本案争议的焦点问题为：***是否因存在抽逃出资行为而被列为被执行人。首先，关于能否追加***为被执行人的问题。虽已生效的（2012）天商初字第624号民事判决书驳回了感联公司对***的诉讼请求，但驳回的理由系因感联公司与***之间不存在合同关系，且***系职务行为，而未涉及***作为公司股东是否存在抽逃出资的问题。其次，关于***是否存在抽逃出资的问题。***虽已于2007年3月8日实缴出资100万元，但于2007年3月13日即将出资款全部取出，虽取出该款项系以嘉诺威公司的名义，但***系当时嘉诺威公司唯一的股东；使用现金支票取出100万及利息时，载明的用途为“工资、奖金、差旅费”，***未能提交有效证据证明确因支付工资、奖金及差旅费而需取出1000099.2元；虽***提交了2007年3月至同年12月的现金日记账及会计记账凭证，但***未能举证证明取出的注册资本及利息与前述证据载明款项的关联性，故对***称取出的注册资本及利息全部用于嘉诺威公司经营的主张，本院难以确认。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”据此，感联公司申请依法追加***为被执行人，并在其抽逃出资范围内对嘉诺威公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费15506元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　王　善

人民陪审员　　陈蔚林

人民陪审员　　朱连栋

二〇二〇年一月十三日

书　记　员　　蔺　菲