合肥山智园林景观科技有限公司、合肥工投工业科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）皖01民终616号

上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥山智园林景观科技有限公司，住所地合肥市包河工业园王大郢新村B区2幢103室。

法定代表人：张海涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：章淮健，安徽博时律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥工投工业科技发展有限公司，住所地合肥市庐阳区工业区工投研发楼10-12层。

法定代表人：何轶鸥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨秀云，安徽安泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李程鹏，安徽安泰达律师事务所实习律师。

上诉人合肥山智园林景观科技有限公司因与被上诉人合肥工投工业科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初4641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，合肥山智园林景观科技有限公司诉请工程进度款，应当对涉案已完工程量及工程价款承担举证责任。一审法院对此作出的举证责任分配认定，并无不当。但鉴于本案现有证据并不足以证明工程已完工，或者双方对工程进度款支付达成一致意见，现合肥山智园林景观科技有限公司二审中已同意申请对涉案工程的工程量以及工程造价款进行鉴定，合肥工投工业科技发展有限公司亦未表示异议。为查明本案事实，本院认为合肥山智园林景观科技有限公司的鉴定申请确有必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款规定，裁定如下：

一、撤销安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初4641号民事判决；

二、本案发回安徽省肥西县人民法院重审。

上诉人合肥山智园林景观科技有限公司预交的二审案件受理费11300元，予以退回。

审判长　陆　　　建　　　群

审判员　方玮韡审判员余海兰

二〇一九年三月二十日

书记员　金　　　琬　　　莹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。