云南开城建设有限公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云26民终364号

上诉人（原审被告）：云南开城建设有限公司。住所地：昆明市五华区小康大道东侧德润春城花园16号楼23层2313号。

法定代表人：陈俊，执行董事。

委托诉讼代理人：陈非，云南海泰廌合律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年1月17日生，汉族，住云南省红河州建水县。

被上诉人（原审被告）：沈博，男，1984年10月30日生，汉族，住云南省宣威市。

上诉人云南开城建设有限公司（以下简称开城公司）因与被上诉人***、沈博合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2021）云2626民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2022年4月29日组织双方进行法庭调查，上诉人云南开城建设有限公司的委托诉讼代理人陈非，被上诉人***、沈博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开城公司上诉请求：1.撤销云南省丘北县人民法院（2021）云2626民初3057号民事判决，依法改判驳回***对开城公司的一审全部诉讼请求，由沈博承担本案民事责任；2.本案一、二审案件受理费由***、沈博承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）没有任何证据证明开城公司与***建立过合同关系，也没有任何证据证明开城公司与***进行过所谓“结算”。***未提供开城公司与其签订案涉工程GPS测量事宜相关合同的任何证据，更没有提供***进行过案涉工程GPS测量并形成工作成果的任何证据。***提供作为证据使用的“结算单据”系沈博与***之间的结算，只是***、沈博个人之间形成的法律事实，与开城公司没有关系。（二）一审判决对***在一审中提供的证据认定错误，导致事实认定错误。1．***提供的第四组证据“项目部名牌照片”，与开城公司无关，没有证据能够证明“项目部名牌”系开城公司制作并使用，没有证据证明其与开城公司的关联性。2．***提供的第五组证据“对账单据”，没有开城公司的签字、盖章，只是沈博及其他人员（既非开城公司的员工也非开城公司委托人员）个人签字行为，没有任何证据证明开城公司与***有对账结算行为，证据内容与开城公司不具有关联性。二、一审判决对开城公司与沈博关系定性错误，导致适用法律出现错误。判决书第5页记载“本案沈博的陈述，沈博与开城公司系委托关系、借用资质关系、合作关系等，但是开城公司没有提供证据证明沈博系借用公司资质而独立施工的证据，结合本院作出已生效的（2020）云2626民初1809号、（2021）云2626民初1813号、（2021）云2626民初1968号等云南省丘北县人民法院民事判决书，判决书中均确认，沈博作为云南科贝建筑工程有限公司于丘北县贫困村基础建设项目村组道路（第二批）第7合同段项目的副经理，分管各项目部，与丘北县交通运输局办理各项业务。”错误。1．庭审中，沈博本人明确陈述“我个人没有建设施工资质……我是借用开城公司的资质……整个工程都是我用开城公司的资质承揽下来的……工程都是由我组织的施工队伍在实际施工，我自己在负责工地。”（此有庭审笔录及庭审录音录像为证），这是沈博的自认，从其陈述的客观内容可以判定沈博系借用公司资质而独立施工。2．庭审中，沈博陈述与开城公司系委托关系，只是其作为非法律专业人士的自我认为，并没有证据证明系委托关系。3．庭审中，沈博陈述与开城公司系合作关系，也只是其作为非法律专业人士的自我认为，沈博声称有合作协议，但在法庭要求其庭后提供的情况下，其并没有提供，没有证据证明系合作关系。4．丘北县法院作出的1809号、1813号、1968号民事判决书，均是因为当时沈博未到庭参加庭审，导致事实未查清的情况下作出的武断认定。在本案中，沈博本人亲自出庭参诉，其与开城公司借用资质的关系得以查清。请求二审法院支持开城公司的全部上诉请求。

***辩称，一、开城公司与***之间已构成事实合同关系。一审庭审查明，云南科贝建筑工程有限公司（以下简称科贝建筑）与丘北县农村公路指挥部签有《文山州丘北县贫困村基础设施建设项目村组道路（第二批）施工合同》，该合同有科贝建筑公司公章，法定代表人印章，法定代表人或委托代理人处有沈博签名。另查明，沈博为科贝建筑在丘北项目部的经理，完成测量后，沈博向其出具了结算凭证，证明***确实进行了该项工程，且未收到相关测量工程费用。之后，科贝建筑更名开城公司。以上证据形成的证据体系，足以证明开城公司的前身即科贝建筑与***之间已以实际履行行为形成事实合同，二者之间虽末签订书面合同，但不影响二者之间已构建合同关系的法律事实。沈博作为科贝建筑的项目部经理，其结算行为代表科贝建筑的意思表示，故其行为后果应由科贝建筑即开城公司承担。二、庭审时，开城公司认为沈博与科贝建筑之间是借用资质关系，对此事实主张开城公司应承担举证责任，但开城公司却不能提供证据支持该项主张，根据证据规则，应由开城公司承担举证不能的法律后果。三、开城公司与沈博之间是劳动合同关系，抑或是合作关系，委托代理关系，是开城公司与沈博之间的内部争议，该争议并不影响开城公司在本案中向***承担给付责任。一审法院根据该书证及该院已生效的三份民事判决书，认定沈博为科贝建筑丘北项目部的副经理，具有事实依据和法律依据。庭审时，沈博自认其与科贝建筑之间系委托关系、合作关系，最终沈博自认与科贝建筑之间是合作关系，故一审法院根据沈博最终自认，判决***因施工产生的工程款应由沈博和开城公司共同承担并无不妥。四、二审诉讼费应由开城公司自行承担。请二审法院驳回开城公司全部诉讼请求，维持原判，维护***的合法权益。

沈博辩称，我不认识***，也不是我找他来做测量的，我在记账凭证上签字，但不应该由我和开城公司付款，而应由三个施工班主付款。

***向一审法院起诉请求：1.判令沈博、云南开城建设有限公司支付***工程款34960元；2.支付资金占用费10207.17元（按照本金34960元，自2019年12月29日起暂计算至2021年11月20日，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率3.85%的4倍计算），实际资金占用费应计算至费用支付完毕之日；3.本案诉讼费用由沈博、云南开城建设有限公司承担。

一审法院认定事实：云南科贝建筑工程有限公司通过中标后，与丘北县农村公路建设指挥部于2018年3月27日签订《文山州丘北县贫困村基础设施建设项目村组道路（第二批）施工合同》，合同发包人为丘北县农村公路建设指挥部，承包人为云南科贝建筑工程有限公司，并加盖云南科贝建筑工程有限公司印章，在法定代表人或其委托代理人处有沈博的签名，加盖法定代表人胡志林的印章。云南科贝建筑工程有限公司在丘北县成立云南科贝建筑工程有限公司丘北县贫困村基础设施建设项目村组道路（第二批）7合同段项目部，沈博为项目部的副经理，主管各项目部班组的施工任务。2018年3月-4月，为了进行施工需要进行工地中线GPS放线测量，***（2007年10月28日取得中华人民共和国二级建造师执业资格证书）为项目部完成对令冲至喊纳、花交至七家寨、温浏至花交路段的GPS测量，得到施工班组的认可。***等进行务工后，没有得到相应的报酬，***等人经过向丘北县人社局反映相关情况后，2019年12月29日，沈博在出面向***出具认可“***测量员2018年4月温浏工地GPS放线测量费34960元”，还证明“未付待从班组工程款中扣留支付”。云南科贝建筑工程有限公司及沈博均没有支付***的劳务费，为此产生纠纷。因云南科贝建筑工程有限公司内部调整，将云南科贝建筑工程有限公司变更公司名称为云南开城建设有限公司。现***要求沈博、云南开城建设有限公司支付其工程款34960元及资金占用费10207.17元，实际资金占用费应计算至费用支付完毕之日。云南开城建设有限公司及沈博以没有与***签订任何合同，不存在劳务关系，不同意承担责任。

一审法院认为，云南科贝建筑工程有限公司为了完成丘北县贫困村基础设施建设项目村组道路（第二批）7合同段项目施工任务，由***为项目部完成对令冲至喊纳、花交至七家寨、温浏至花交路段进行的中线放线GPS测量，产生的GPS和人工费合计34960元，作为项目部负责人沈博签字认可未付款，尚欠***劳务费34960元，合法有效。沈博系项目部的负责人并认可各班组确认***产生的劳务费，其行为产生后果理应由云南科贝建筑工程有限公司承担，在诉讼过程中，沈博追认行为，最后认可其与云南科贝建筑工程有限公司系合作关系，故沈博也应当承担相应责任。因云南科贝建筑工程有限公司内部调整，将云南科贝建筑工程有限公司变更公司名称为云南开城建设有限公司，***因施工而产生的工程款应当由云南开城建设有限公司和沈博共同承担支付义务。***向一审法院起诉请求判令沈博、云南开城建设有限公司支付***劳务费34960元，符合法律规定，一审法院予以支持；***主张的资金占用费按照银行贷款利率的四倍支付，该案件为劳务合同关系，而不是民间借贷关系，故***要求支付的资金占用费，一审法院不予支持。因该合同履行期间发生在《中华人民共和国民法典》实施前，应当适用《中华人民共和国合同法》等相关规定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由云南开城建设有限公司、沈博于判决生效后二十日内支付***劳务费34960元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费929元，减半收取计464.5元，由沈博、云南开城建设有限公司承担360元，由***承担104.5元。

二审中，开城公司、沈博未向本院提交新证据。***向本院提交以下证据：第一组：《文山州丘北县贫困村基础设施建设项目村组道路（第二批）施工合同》，证明开城公司更名前的科贝建筑公司与沈博之间有委托代理关系或劳动关系；第二组：施工现场开城公司变更名称前的项目部招牌照片，证明开城公司对项目有管理收益的权利，也有清偿欠款的义务。

经质证，开城公司对***提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可证明目的，认为开城公司与沈博之间不是委托关系，而是沈博借用开城公司资质，属于挂靠关系；对第二组证据不认可，不能证明项目部招牌是开城公司制作和设置的，是谁制作和设置的并不清楚。沈博对第一组证据无异议，对第二组证据不认可，认为照片谁都可以拍。

本院认为，***提交的第一组证据仅有合同的签字页，证据不完整，第二组证据照片无拍摄人，拍摄时间、地点等，不符合证据的法定要求，且该两组证据不属于一审中不能提交的证据，不应作为二审中的新证据予以认定。

二审中，经征询各方当事人对一审认定法律事实的意见，开城公司有异议，认为：1.一审认定“沈博为项目部的副经理，主管各项目部班组的施工任务”错误，沈博与开城公司是挂靠和借用资质的关系，不是项目部经理；2.“***（2007年10月28日取得中华人民共和国二级建造师执业资格证书）”不认可，***未提交资格证书原件。沈博也对***未提交资格证书原件有异议，同时认为***是怎么测量的不清楚。对开城公司、沈博提出的异议，本院在后文部分予以综合评述。***对一审认定法律事实无异议。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：开城公司是否应与沈博共同支付***测量费用（劳务费）34960元？

本院认为，开城公司主张***未提供开城公司与其签订案涉工程GPS测量事宜相关合同的任何证据，更没有提供***进行过案涉工程GPS测量并形成工作成果的任何证据。关于开城公司是否应与沈博共同支付***测量费用34960元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，***确实未与开城公司、沈博签订过书面合同，但***已履行了令冲至喊纳、花交至七家寨、温浏至花交路段的GPS测量义务，该测量成果经三段道路的施工班主核算并签名认可，其后又经沈博在《记帐凭证》上签名确认2018年4月温浏工地***（测量员附身份证号）GPS测量费用34960元，故双方之间已成立事实上的合同关系，该三段道路系原云南科贝建筑工程有限公司承建的丘北县贫困村基础设施建设项目村组道路（第二批）合同段施工范围之内，后云南科贝建筑工程有限公司更名为开城公司，开城公司作为***GPS测量成果的实际使用人和受益人，理应支付***测量费用34960元。

开城公司主张沈博系借用公司资质而独立施工，但开城公司并未提交任何证据证明与沈博之间系借用资质的关系，即使双方为借用资质的关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”据审理查明，沈博无相应施工资质，若其借用有资质的建筑施工企业名义施工，则相应的施工合同无效，开城公司将其资质违法借用给无施工资质的沈博导致施工过程中产生的相应法律后果应由开城公司承担。故开城公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，开城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费929元，由云南开城建设有限公司负担。

本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。

审判长　　邹祖俊

审判员　　郑茂丹

审判员　　张　祺

二〇二二年五月五日

书记员　　杨露艺