六安长城钢结构有限公司、河南省万里建设发展有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终2976号

上诉人（原审原告）：六安长城钢结构有限公司，住安徽省六安市裕安经济开发区，统一社会信用代码：91341500779074221P。

法定代表人：柳建新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：祝林，安徽寻求律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省万**建设发展有限公司，住所地：河南省郑州市金水区卫生路2号院W1号楼1-2层，统一社会信用代码：91410100169968666H。

法定代表人：张磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张伟，河南国基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南万**资源再生有限责任公司，住所地：河南省固始县长江路丽景湾综合办公楼，统一社会信用代码：91411525MA3XBNJA8X。

法定代表人：徐俊新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余松展，公司员工。

上诉人六安长城钢结构有限公司因与被上诉人河南省万**建设发展有限公司、河南万**资源再生有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初9534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人六安长城钢结构有限公司委托诉讼代理人祝林，被上诉人河南省万**建设发展有限公司（以下简称“万**建设公司”）委托诉讼代理人张伟，河南万**资源再生有限责任公司（以下简称“万**资源公司”）委托诉讼代理人余松展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

六安长城钢结构有限公司上诉请求：1、撤销河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初9534号民事判决，依法改判支持上诉人六安长城钢结构有限公司的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。2、本案一审、二审案件受理费、保全费等费用均由被上诉人河南省万**建设发展有限公司、河南万**资源再生有限责任公司承担。事实和理由：一、一审法院对本案部分事实认定有误。通过一审的审理可以反映，案涉工程的合同内工程总价款19027296.5元（生产车间12772053.5元、分拣车间4366375元、砌块车间合同总价1888868元）双方均无异议，且被上诉人在一审庭审中也予以确认。对于合同外增加的工程量669784.96元（生产车间增加工程量291794.4元、分拣车间增加工程量313800元、砌块车间增加工程量64190.56），被上诉人在一审中提出异议，当庭表示申请对增加工程量进行工程造价司法鉴定，庭后被上诉人也向一审法院提交了申请，对合同外增加工程量进行司法鉴定，一审法院也通过法定程序委托了鉴定机构并启动了鉴定程序，但后因被上诉人未缴纳鉴定费，委托鉴定程序终结。对于合同外增加的工程量669784.96元双方已办理了完善的签证手续，工程量及工程价款明确，工程早已完工且被上诉人早已实际使用上述工程，工程业已验收合格，因此对于合同外增加的工程量669784.96元根本没有鉴定的必要性，一审法院完全可以通过签证单予以确定增加工程款。被上诉人在一审中提出工程量鉴定，后来又拒绝缴纳鉴定费导致鉴定程序终结，完全是拖延支付工程款的托词和借口，且工程量司法鉴定不能实施，完全是由于被上诉人不缴纳鉴定费的原因造成，对此被上诉人应当承担抗辩不成立对其不利的法律后果的认定。综上，对于案涉工程合同内工程量双方均无异议，对于合同外增加工程量及工程价款签证明确，司法鉴定不能实施完全是被上诉人过错造成，因此对于合同外工程量应当按照签证单载明的工程量、工程价款予以确认。即便一审法院对合同外增加工程量不能认定，但对于合同内双方无异议的工程价款是确定的、明确的，一审法院完全可以对合同内工程款作出处理，但一审法院主观臆断，教条地全案驳回上诉人的诉请，完全是对本案的基本事实认定不清。二、一审程序违法。首先，案涉工程的合同外增加工程量司法鉴定是被上诉人提出申请，后又因被上诉人拒绝缴纳鉴定费被终结，对此重大情况，甚至影响到本案的判决，一审法院应当告知上诉人。一审法院可在被上诉人不缴纳鉴定费的情况下，通知上诉人是否愿意缴纳鉴定费，但一审法院自始至终没有告知上诉人关于鉴定费的相关事宜，上诉人一直在等待司法鉴定工作，但最后等到本案一审宣判收到民事判决书时才知道司法鉴定是由于被上诉人拒绝缴纳鉴定费被终结，对此上诉人没有任何过错。通过一审法院的案件分析来看，本案完全是因为被上诉人拒绝缴纳鉴定费的原因导致驳回上诉人的一审全部诉讼请求，也就是本案一审完全受被上诉人控制，法院根本没有依法履行职责，也没有依法分担举证责任，明明是被上诉人的过错，最终却出现对上诉人的一审诉请被全部驳回的不利法律后果，一审法院的审判权利荡然无存。其次，一审法院开庭的地点在固始县××楼××楼××室，开庭过程中该调解室人来人往，在开庭的同时还有其他人员在办理其他案件的相关事宜，严重影响了开庭质量，庭审过程也没有同步的视频，如果有同步的视频可以清楚的看到庭审现场，庭审过程随意、混乱，极不严肃，庭审程序违法。第三，根据一审判决载明的本案一审审判员为陈阳法官，但截至目前，上诉人并未见到陈阳法官，整个案件的沟通、对接相关事宜均是与法官助理石豪法官联系，但是本案的一审开庭官助理石豪法官一人完成，甚至书记员的工作都是由法官助理石豪法官代替，审理程序违法。上诉人对于石豪法官个人没有成见，但由于法官助理不能独立开庭审理案件，对此违法审理程序的问题持有异议，也应当予以杜绝，望请二审法院查明并予以纠正。第四，本案一审诉讼过程中，上诉人已申请财产保全，但截至目前，上诉人未收到关于财产保全结果对应的回执意见，本案是否已保全，保全结果如何，至今不得而知。综上所述，本案一审判决事实认定不清，审理程序违法，判决显失公允，为此，望请二审法院查明事实后，准确适用法律，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。

万**建设公司辩称，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、本案案涉工程发包人是万**建设，承包人上诉人，双方具有合法的合同关系，工程虽然经过竣工验收并投入使用，但是双方对工程价款未达成一致。因为建设中出现部分工程变更量，这部分数额双方未达成一致。根据谁主张、谁举证原则，对方要求支付工程款，如发包方和承包方对工程有异议，应当由提请诉讼的一方申请鉴定，双方对工程款有异议但未申请鉴定，且对方未提供相应的证据，对方应当承担举证不能的后果，故一审驳回其起诉是正确的。二、本案工程签订的合同均为有效合同。万**资源不是合同当事人，本合同不存在分包、转包的情形。对方要求万**资源在欠付工程款范围内支付工程款没有事实和法律依据。因此，我们认为本案一审判决是正确的，请求二审予以维持。

万**资源公司辩称，1、答辩人作为本案的被告主体不适格。本案《建设工程施工合同》双方当事人为六安长城钢结构有限公司与河南省万**建设发展有限公司，而本案被告河南万**资源再生有限责任公司不是合同的相对人，根据合同相对性，本案的被告不是合同一方当事人，无诉讼主体资格。因此上诉人诉河南万**资源再生有限责任公司没有事实和法律依据。2、该工程是答辩人依法将工程承包给河南省万**建设发展有限公司，双方签订的《建设工程施工合同》是依法有效的，万**建设公司在施工过程中又将该工程的钢结构部分依法分包给有施工资质的本案原告，本案所涉及的所有合同都是依法有效的，不存在违法分包或转包导致合同无效的情况，在此情况下原告仅有权向合同相对方万**建设公司主张合同工程款。原告要求答辩人在承包范围内承担欠付责任没有任何法律依据。3、答辩人现已结清由万**建设公司城建的项目工程全部工程款，并不存在拖欠问题（附《工程款结清证明》），因此本案原告要求答辩人在其承保范围内承担欠付责任没有任何法律依据。综上所述，被答辩人要求答辩人承担责任的诉求没有事实和法律依据，因此请求法院驳回原告的诉求。

六安长城钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告万**建设公司支付原告工程款3875244.17元，并支付违约金；2、被告万**资源公司对上述款项承担连带责任；3、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等费用由两被告承担；4、对案涉工程的折价款或变卖款，原告享有优先受偿权。

一审法院认定事实：被告万**资源公司在固始县投资建设建筑垃圾清运消纳及资源利用项目厂区，由被告万**建设公司总包建设。万**建设公司将项目的钢结构制作安装工程分包给原告施工。2019年5月22日，原告与万**建设公司就生产车间部分工程签订《建筑钢结构制作安装合同》，约定由原告包工包料，工程总价11854800元。施工中，原告与万**建设公司就工程量及工程价款进行变更，约定工程造价增至12772053.5元，双方签订《工程核定额定案表》2份。施工中，原告与万**资源公司就工程量及工程价款进行变更，约定增加工程造价291793.7元（15099元＋248995元＋28162元-462.3元），双方签订《更换2根吊车梁费用》、《工程变更增、减工程量清单》，工程总价变更为13063847.2元。2020年4月1日，原告与万**建设公司就分拣车间部分工程签订《建筑钢结构制作安装合同》，约定由原告包工包料，工程总价4366375元。施工中，原告与万**资源公司就工程量及工程价款进行变更，约定增加工程造价313800元，双方签订《工程变更增、减工程量清单》，工程总价变更为4680175元。2020年5月18日，原告与万**建设公司就砌块车间部分工程签订《建筑钢结构制作安装合同》，约定由原告包工包料，工程总价1888868元。施工中，原告与万**资源公司就工程量及工程价款进行变更，约定增加工程造价64190元（18609元＋30996元＋14585元），双方签订《工程变更增、减工程量清单》、《材料成本单》、《工程变更增加工程量清单》，工程总价变更为1953058元。以上三项合同工程造价总价变更为19697080.2元。两被告共计支付工程款15821836.6元，余款未支付，引起纠纷。另，2021年12月24日，万**建设公司申请对合同外增加的工程量及工程价款进行鉴定，因申请人逾期未缴费，委托鉴定程序终结。

一审法院认为，六安长城钢结构有限公司未与总包人万**建设公司进行工程款结算。原告主张的工程款数额，被告不予认可，本院无法核实。对于原告的主张，本院暂不予支持，待双方结算后另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：驳回原告六安长城钢结构有限公司的全部诉讼请求。诉讼费19086.98元、保全费5000元，由原告六安长城钢结构有限公司承担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人万**资源公司提供一份工程款的结清证明，证明其公司与万**建设公司关于涉案项目工程款已经全部结清，上诉人要求万**资源公司承担连带责任没有法律依据。上诉人质证意见：对该份证据持有异议。首先万**建设公司和万**资源公司存在关联，属于法律上的关联企业，相互之间出具结清证明可能存在万**资源公司规避本案承担欠付工程款范围内连带责任的可能。同时该证明是万**建设公司单方出具给万**资源公司的。结清证明中并无具体结清款项，仅仅是笼统的陈述已结清，不能达到证明目的。

二审另查明：2019年5月22日六安长城钢结构有限公司与万**建设公司签订建筑钢结构制作安装合同（生产车间）第十五条第三项第1条约定，“未按合同约定支付工程款，每天按未付金额的万分之三支付违约金……”；2020年4月1日六安长城钢结构有限公司与万**建设公司签订建筑钢结构制作安装合同（分拣车间）第十五条第三项第1条约定，“未按合同约定支付工程款，每天按工程总价款的万分之三支付违约金……”；2020年5月18日六安长城钢结构有限公司与万**建设公司签订建筑钢结构制作安装合同（砌块生产线车间）第十五条第三项第1条约定，“未按合同约定支付工程款，每天按工程总价款的万分之三支付违约金……”。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，被上诉人万**建设公司将其承建被上诉人万**资源公司的部分工程分包给上诉人六安长城钢结构有限公司并签订合同，结算方式为固定总价，现案涉工程已竣工验收合格，一审中万**资源公司主张工程款已付清，二审中万**资源公司提供了万**建设公司出具的工程款结清证明，工程发包人万**资源公司在一、二审中均未对工程量、工程价款提出抗辩，说明万**资源公司对案涉工程的工程量和工程价款均无异议，否则不会结清工程价款，在此情况下，万**建设公司作为承包方认为与上诉人之间对增、减工程量未结算，依据不充分。上诉人根据其诉讼请求向法院提交了证据，对《工程变更增、减工程量清单》、《材料成本单》、《工程变更增加工程量清单》等认为因双方之前签订的是固定总价合同，对工程变更增、减工程量也向被上诉人工程代表人送达了相关的《工程变更增、减工程量清单》等，该清单显示有增、减工程量及相应价格，可以作为结算的依据，被上诉人认为双方对增、减工程量未结算，并向一审法院提出鉴定申请，因未缴纳鉴定费，鉴定程序终结。根据举证责任分配原则，被上诉人对上诉人提供的证据不予认可，应提供相应证据予以反驳，其在申请鉴定后又未缴纳鉴定费用，视为对自己权利的放弃。案涉工程现已竣工验收，根据双方合同第四条第六项约定，发包方代表确认增加的工程变更价款为追加合同价款，与工程款同期支付。上诉人提供的案涉工程《工程变更增、减工程量清单》、《材料成本单》、《工程变更增加工程量清单》等工程资料内容明确具体，且有被上诉人代表签字并加盖被上诉人公章，可以作为工程结算的依据。

上诉人六安长城钢结构有限公司与被上诉人万**建设公司签订的工程分包合同有效，合同内容对双方具有约束力，根据合同相对性，上诉人与被上诉人万**资源公司没有合同关系其要求被上诉人万**资源公司对剩余工程款承担连带还款责任没有法律依据。

双方针对工程项目签订了三份合同，该三份合同约定的逾期付款违约金不一致，根据公平原则，被上诉人万**建设公司未按合同约定支付工程款，每天按未付金额的万分之三支付违约金较为合适。该款应在工程验收合格后90内支付即在2021年10月14日前支付（工程竣工验收时间为2021年7月14日），故根据合同约定，被上诉人万**建设公司应从2021年10月15日起每天按未付金额3875243.6元的万分之三支付违约金至实际清偿为止。

综上，上诉人六安长城钢结构有限公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初9534号民事判决；

二、被上诉人河南省万**建设发展有限公司应在本判决生效后十五日向上诉人六安长城钢结构有限公司支付剩余工程款3875243.6元。

三、被上诉人河南省万**建设发展有限公司应从2021年10月15日起按未付金额3875243.6的日万分之三向上诉人六安长城钢结构有限公司支付违约金至实际清偿为止。

四、驳回上诉人六安长城钢结构有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19086.98元、保全费5000元，由河南省万**建设发展有限公司承担；二审案件受理费37802元，由河南省万**建设发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　辉

审 判 员　　张　勇

审 判 员　　李　敏

二〇二二年八月二十二日

法官助理　　王春丽

书 记 员　　刘晓慧