襄阳市中兴业劳务有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终9327号

上诉人（原审原告）：襄阳市中兴业劳务有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区建华路祈福苑2幢3单元。

法定代表人：张关学，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张旭旭，湖北开运律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月29日出生，土家族，住湖北省巴东县。

委托诉讼代理人：陈珊丽，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。

上诉人襄阳市中兴业劳务有限公司（以下简称中兴业公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中兴业公司上诉请求：撤销原判，改判中兴业公司与***之间不存在事实劳动关系；由***承担一审、二审案件诉讼费。事实和理由：一、根据人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，中兴业公司与***间不存在劳动关系，故不存在该条规定的各种记录或证件。二、***不是中兴业公司的员工，而是王能干等雇佣的，与中兴业公司不存在隶属关系。根据中兴业公司提交的欠条、体育中心钢筋班组工程量及承诺书可知，中兴业公司将武汉体育中心钢筋工程分包给王能干等三人，王能干等三人又雇佣***等从事钢筋工程。在欠条中，王能干明确将***等的劳务报酬委托中兴业公司进行发放，如果***是中兴业公司直接雇佣的，根本不存在王能干委托发放，而是本就应该由中兴业公司发放。中兴业公司垫付部分医药费是处于人道主义，避免***伤情进一步恶化。中兴业公司与***之间没有建立劳动关系的意思表示和合意。三、即使中兴业公司向***支付了劳务报酬，双方之间也不应是劳动关系，而是劳务关系。***来去自由，不受中兴业公司规章制度的约束；中兴业公司只是根据王能干等的委托按天代王能干等向***支付劳务报酬，而不是按月支付，***不享受中兴业公司的其他任何待遇。

***辩称，中兴业公司和***具备用工主体资格和劳务资格，中兴业公司是***的实际用工主体，中兴业公司向***发放工资，虽用工仅3天，尚未签订劳动合同，但双方之间系事实劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中兴业公司向一审法院起诉请求：1.依法确认中兴业公司与***之间不存在事实劳动关系；2.案件诉讼费用全部由***承担。

一审法院认定事实：***于2018年1月26日在武汉体育中心改造工程工地做工，2018年1月28日晚21时许在工地摔伤，伤后医院救治过程中中兴业公司的会计垫付部分费用。***通过武汉市汉南区劳动保障监察大队投诉，在武汉市汉南区劳动保障监察大队收到中兴业公司支付的3天工资。2018年4月19日，***向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：确认与中兴业公司之间存在劳动关系。该委经过审理后，于2018年5月24日作出武开劳人仲裁字［2018］第127号仲裁裁决书，裁决：确认***与中兴业公司自2018年1月26日起存在事实劳动关系。中兴业公司不服仲裁裁决，法定期间诉至一审法院，请求依诉予判。

一审法院认为，中兴业公司和***之间是否存在劳动关系，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定进行认定。首先，根据第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，中兴业公司具有用工主体资格，***具有劳动者资格，***从事的劳务是中兴业公司业务的组成部分，中兴业公司在***伤后向***支付劳动报酬和垫付部分医疗费用的事实，也印证了***在从事中兴业公司的工作中受伤，说明双方之间劳动关系成立；其次，根据第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即使中兴业公司将武汉体育中心改造工程的部分业务发包给不具备用工主体资格的王能干等自然人的事实存在，但中兴业公司并无证据证实***系王能干等人直接雇佣，由此中兴业公司自用工之日起即与***建立劳动关系，中兴业公司对***所承担的并非用工主体责任。

综上所述，中兴业公司主张与***不存在事实劳动关系的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认***与中兴业公司自2018年1月26日起存在事实劳动关系；二、驳回中兴业公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中兴业公司负担。

双方当事人二审中均未提交新的证据。双方对一审判决认定事实亦均无异议，本院予以确认。

本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，中兴业公司和***具备符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动关系主体资格；***从事的劳动是中兴业公司的主要业务组成部分；***在中兴业公司工地上仅工作三天，中兴业公司向***支付了该期间的劳动报酬，符合前述劳动关系成立要件，中兴业公司与***间成立劳动关系。中兴业公司主张***系王能干等人雇佣，但案涉欠条仅有王能干注明“委托中兴业劳务公司对秦涛班组发放工人工资”，未明确王能干与欠条上工人（含***）的关系；体育中心钢筋班组工程量及承诺书的真实性不为***认可；王能干在为***出具的证明中注明***为其同班组工人，也未明确***是否系王能干所雇佣，故在无其他证据佐证的情况下，中兴业公司提供的证据不足以证明案涉工程的实际施工人为王能干且***系王能干雇佣。中兴业公司主张其与***不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，中兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由襄阳市中兴业劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　裴　露

审 判 员　　黎伟雄

审 判 员　　褚金丽

二〇一八年十二月十四日

法官助理　　寇襄宜

书 记 员　　何晋林