江苏兴厦建设工程集团有限公司、江苏恒久钢构股份有限公司等民事二审民事裁定书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）内01民终1478号 上诉人（原审原告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古星洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏恒久钢构股份有限公司，住所地江苏省徐州市徐州经济技术开发区阳山路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏永安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：内蒙古**房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区和林格尔县盛乐现代服务业集聚区管委会。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，该公司执行董事。 上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）因与被上诉人江苏恒久钢构股份有限公司（以下简称恒久公司）、内蒙古**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2021）内0123民初3525号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 兴厦公司上诉请求：1.认定一审法院驳回起诉程序违法；2.撤销和林县法院（2021）内0123民初3525号民事裁定，裁定一审法院对本案依法进行审理。事实和理由：兴厦公司于2021年11月23日收到和林县法院送达的（2021）内0123民初2219号案的《起诉状》、《开庭传票》、《应诉通知书》等，得知恒久公司起诉**房地产公司，请求给付工程款，并将兴厦公司列为“第三人”。兴厦公司系恒久公司、**公司（2021）内0123民初2219号案争议之草原豆思产业园区一期工程的总承包人，但该工程中的钢结构部分由**公司（建设单位）直接发包给恒久公司。恒久公司、**公司与我方的三方签订协议，发包人**公司必须先向兴厦公司支付工程款，然后兴厦公司在提取、扣留总额约13.2%的总包服务费、水电费、临时设施费等各项费用后，才能支付给恒久公司。协议还特别约定“发包人未支付兴厦公司工程款前，恒久公司无权向兴厦公司请求付款”。因此恒久公司对其2219号案起诉之工程款并不享有全部权利，并且恒久公司、**公司违反三方协议越过兴厦公司直接结算了大部分钢结构工程款，致使兴厦公司无法按约定扣取各项应获取的费用。二者共同违约已侵害兴厦公司合法利益。根据以上理由，兴厦公司有权以有独立请求第三人身份参加诉讼，遂向和林县法院提出相关诉讼请求，但法官要求兴厦公司另案起诉，然后再决定是否合并审理。故兴厦公司于2011年11月28日（另案开庭前）以恒久公司、**公司为共同被告向和林县法院提起诉讼，诉状首部即载明我方认为在（2021）内0123民初2219号案中有独立请求权，因该案而提出诉讼请求，要求两案合并审理。同时提出了要求恒久公司、**公司支付钢结构部分工程所产生的13.2%的总包服务费、水电费、临时设施费等各项费用及逾期利息，及赔偿合同不能履行的预期可得利益损失等其它4项具体的诉讼请求。但兴厦公司起诉后，和林县法院却违反法定程序未决定将本案与（2021）内0123民初2219号案并案处理，不顾我方反对，迳行对两案分别开庭审理。但开庭后长期拖延不予裁判。直至2022年12月6日才对（2021）内0123民初2219号案件出裁判，后本案于2022年12月29日才作出（2021）内0123民初3525号裁定，违法驳回我方起诉。本案除以上程序违法外，还有以下违法之处：1.本案诉讼中，兴厦公司于2022年5月10日向法院递交变更讼请求申请书，法院未予处理，直接作出裁定。2.《民事诉讼法》一百四十三条规定“第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。故法律规定对第三人提出的诉讼，并不是必须合并审理，也可以分案进行审理。因此，本案兴厦公司按照法院要求单独提起诉讼，并要求作为有独三与另案合并审理，法院故意将两案分开审理，却又以两案系“同一事实、密不可分”，“浪费司法资源”等让人费解的理由驳回我方起诉。另外，兴厦公司诉状第1项诉讼请求之所以提出要求将两案合并审理，系强调自己是以2219号案“有独三”身份提起诉讼的，并在诉状首部就阐明了起诉原因，并同时提出了4项具体的诉讼请求。一审法官仅以兴厦公司第一项诉讼请求“不符合民事诉讼原则”，就对兴厦公司其它诉讼请求不予处理，驳回起诉没有任何法律依据。是典型的法院拒绝裁判的程序违法。综上，一审裁定严重程序违法，严重浪费司法资源，严重侵害兴厦公司合法权益，请求二审法院查明事实，依法裁判。 **公司辩称，**公司是建设方，是兴厦公司的建设方。 恒久公司辩称，这不是三方协议，是总承包协议。 兴厦公司向一审法院起诉请求：1.将本案与你院受理恒久公司起诉的（2021）内0123民初2219号建设工程施工合同纠纷案合并审理。2.判决**偿还兴厦公司所垫付的钢结构分包工程进度款50万元，并自起诉之日按照贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日；3.判决**公司按约定从尚欠钢结构分包工程尾款1500395.6元中，优先直接支付兴厦公司总包服务费等920292元，并自起诉之日按照贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日；4.判决恒久公司对**公司应支付兴厦公司的总包服务费等920292元承担连带给付责任；5.判决**公司酌情赔偿因其根本违约导致合同实际不能履行给兴厦公司造成的预期可得利益损失739854元。 一审法院认为，本案兴厦公司的第一项诉讼请求为“将本案与你院受理恒久公司起诉的（2021）内0123民初2219号建设工程施工合同纠纷案合并审理。”根据兴厦公司的该项诉讼请求可知，兴厦公司主张本案与一审法院业已审理的案件应当基于同一法律事实、密不可分。在此前提下，兴厦公司应当在相关案件中提出抗辩或者独立的诉讼请求，把合并审理当做一项独立的诉讼请求不符合民事诉讼原则，不利于查明案件事实、平衡解决各方争议，同时亦会造成司法资源的浪费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定，裁定：驳回兴厦公司的起诉。预交案件受理费18042元，本裁定书生效后由一审法院退还兴厦公司。 二审中，兴厦公司新提交了一份证据为：（2021）内0123民初2219号民事裁定书，拟证明是三方协议，不是总承包协议。**公司的质证意见为：真实性认可，要证明的目的不认可，该裁定只能证明兴厦公司是总承包方，我公司是建设方。恒久公司的质证意见为：真实性认可，要证明的目的不认可，该裁定已经结案、生效。恒久公司新提交了一份证据为：（2021）内0123民初2219号民事裁定书，拟证明该裁定已经结案生效，兴厦公司的诉请不能成立。兴厦公司的质证意见为：这是三方协议，不是总承包协议。**公司的质证意见为：这不是三方协议，这是总承包协议。 本院认为，本案中兴厦公司提出了五项诉讼请求，而一审裁定只针对其第一项诉讼请求进行了说理，而对其他四项诉讼请求并未提及。且在本案涉及的三个公司的其他诉讼中，兴厦公司也未提出同样的诉讼请求或者反诉请求，故本案应对兴厦公司一审的诉讼请求进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销和林格尔县人民法院（2021）内0123民初3525号民事裁定； 二、本案指令和林格尔县人民法院人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** （案件唯一码） 二〇二三年四月十日 法官助理　*** 书 记 员　***