天工金膜（天津）科技有限公司、天津市盛泰建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终6405号

上诉人（原审被告、反诉原告）：天工金膜（天津）科技有限公司，住所地天津市东丽区华明街金地企业总部C区2号楼。

法定代表人：杨秀娟，无职务。

委托诉讼代理人：程允渭，男，该公司总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市盛泰建设工程集团有限公司，住所地天津市东丽区华明经济功能区滨海临空企业总部A区。

法定代表人：应建新，经理。

委托诉讼代理人：温乔松，天津团民律师事务所律师。

上诉人天工金膜（天津）科技有限公司（以下简称天工金膜公司）因与被上诉人天津市盛泰建设工程集团有限公司（以下简称盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初4073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天工金膜公司上诉请求：1.发回重审或者撤销一审判决第二项，改判支持天工金膜公司反诉请求中主张的经济损失1795251元、返还工程款700000元；2.本案的诉讼费用相关费用由盛泰公司承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，证据不足，没有事实根据，盛泰公司未依合同全面履行合同义务，工程只完成非常少一部分，有法院现场勘察的证据，有盛泰公司自己的事实，有天工金膜公司提供的照片做依据，且盛泰公司的工程质量严重不符合标准，当时双方约定按实际工程结算，在未对工程鉴定的情况下，没有事实根据的情况下，违法判决。2.盛泰公司未依据合同履行义务，致天工金膜公司的合同目的无法达到，为此解除租赁合同，所造成的租金损失系盛泰公司违约造成，盛泰公司应该依法承担赔偿责任。3.原审中证人证言属于虚假证据，不能作为证据使用，天工金膜公司提出质证意见后，法院未对作虚假证据的证人依法处罚，违背法律规定。

盛泰公司辩称，不同意天工金膜公司的上诉请求，一审认定事实准确，适用法律无误，应当驳回上诉，维持原判。天工金膜公司的上诉不具备法任何的法律依据，且天工金膜公司在原审、一审期间频繁更换法定代表人和公司股东，因此天工金膜公司的上诉就是为逃避债务、拖延时间、浪费司法资源，请求予以驳回。

盛泰公司向一审法院起诉请求：1.判令天工金膜公司给付盛泰公司工程款1047484元；2.判令天工金膜公司给付盛泰公司自2018年2月17日至实际支付之日止（暂计算至2018年2月28日）的欠付工程款利息51966元；3.诉讼费用由天工金膜公司负担。

天工金膜公司向一审法院反诉请求：1.判令解除盛泰公司与天工金膜公司建设工程施工合同；2.判令盛泰公司赔偿天工金膜经济损失1795251元；3.判令盛泰公司向天工金膜公司返还工程款700000元；4.本案诉讼费用由盛泰公司承担。

一审法院认定事实：2017年9月30日，盛泰公司（承包方）与天工金膜公司（发包方）签订《施工承包合同书》，约定：1.1工程名称：EOD总部港C2区室内改造及装修工程。1.2工程地点：天津市东丽区华明工业园区EOD总部港C2区。1.3承包方式：土建部分包括各层砸墙、开门洞、搭建二层（具体要求详见预算书）；装饰装修部分包括地面找平（一层找地面为砂浆地面，厚度为10cm并内加钢筋网片，二层-四层地面为砂浆地面，厚度为3cm）；卫生间包括铝扣板吊顶，墙面包括防水（地面上返40CM高度）、墙砖300*600、地面防水、找平、地砖300*300，洁具（具体详见预算书）；楼梯间为水泥砂浆找平厚度为3cm;强电改造等（其他具体明细详见预算书）。1.4工期要求：开工日期2017年10月2日，竣工日期2017年11月16日。1.5合同价款暂定价2047484元。按实际发生量结算。2.4发包方的指令、通知，以书面形式交给承包方签收，确有必要时，发包方代表可发出口头指令，并在24小时内给予书面确认。3.1发包方指派李建庭为现场负责人，行使各项合同约定的权利与职责，解决由承包方负责的各项工作事宜，承包方指派应海洋为现场负责人。工程开工后，双方负责人原则上不得离开工地所在地。5.1确定造价的依据：以图纸及规定、规范为基础，按照时价进行结算。在合同执行过程中，由于通货膨胀等原因而使所使用的工、料成本增加时，应按照合同约定对合同总价进行相应的调整。由于设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化由甲乙双方进行商洽。5.3经甲乙方商议关于工程进度款的发放：合同签订完成后三个工作日内支付总工程款的50万元，工程施工到二层楼板搭建完成支付总工程款的65%，室内装修部分完成且验收合格后支付总工程款的30%，剩余5%验收合格后三个月内支付。7.2每一道工序完成，承包方应于24小时内向发包方提出验收申请，发包方或监理签认同意后，承包方可继续施工，否则由此造成的损失由承包方承担。

关于合同约定的预算书，盛泰公司出示了《施工图预算书》二份，编制日期2017年9月20日，其中一份预算造价815382元，另一份预算造价1232102元。2017年9月26日上午11时18分，盛泰公司工作人员通过电子邮箱将“联排基础装修部分预算”“联排土建部分预算”两个附件发送给天工金膜公司工作人员董顺利，邮件内容为“此报价根据甲方需求变更，请注意查收”。

2017年4月6日，天津滨海金地投资有限公司（甲方、出租方、以下简称金地公司）与天工金膜公司（乙方、承租方）签订房屋租赁合同，约定：1.1甲方将其合法拥有的坐落于东丽区金地企业总部C区2号楼出租给乙方使用。2.1房屋租赁期共5年，自2017年8月1日起至2022年7月31日止。6.3在租赁期限内，乙方根据经营实际进行装修。乙方需提供改造方案，供甲方备案并需征得甲方书面同意。甲方同意乙方在不影响租赁房屋的整体结构和安全的情况下进行装修。

2017年9月30日，天工金膜公司（甲方）与天津市怡居物业管理有限公司（以下简称怡居公司、乙方）签订物业管理服务合同，约定：甲方委托乙方对涉案房产进行物业管理服务，物业管理服务期限自2017年10月9日起，至2018年4月8日止。同日，盛泰公司、天工金膜公司、怡居公司签订装修服务协议，约定甲方在履行管理职责时，有权进入装修现场进行检查，盛泰公司、天工金膜公司不得拒绝或阻碍。

关于施工过程，盛泰公司称其于2017年10月2日进场施工，至2017年11月23日，合同内工程项目除六个卫生间门没有安装以外，其他合同内项目及增项工程均已施工完毕，后盛泰公司多次联系天工金膜公司到场验收，天工金膜公司不予配合并拒不到场，因此工程一直未能交付。天工金膜公司主张盛泰公司进场施工时间是2017年10月5日或6日，对盛泰公司撤场时间不清楚，主张地面、墙面、楼梯扶手台阶等项目没有完成施工，盛泰公司施工的夹层位置不符合其要求。

天工金膜公司于2017年10月13日支付500000元，于2017年11月13日支付500000元。共计100万元。

2018年7月25日，天工金膜公司向金地公司提交《房屋租赁终止申请》，主要内容：乙方因资金链断裂，目前暂时没有能力继续租赁该房屋。为不影响甲方继续对外租赁该房屋，天工金膜公司决定暂时终止与金地公司的房屋租赁协议。乙方对该租赁房屋加盖（载重）楼层约一千平方米，对三个楼层毛坯地面、楼梯毛坯地面、卫生间等进行了抹灰加固修理，及装修等，共计投入修整费用贰佰伍拾多万元。

诉讼过程中，盛泰公司向一审法院提交工程造价鉴定申请，一审法院依法委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行鉴定。后盛泰公司于2021年5月31日申请撤回鉴定。

一审法院于2020年11月9日组织双方前往工程地点进行现场勘验，现场情况为C区2号楼包括C1-C6，除C4外，其他部分已由案外人使用，双方确认C4的装修状态是盛泰公司施工完撤场的状态。天工金膜公司称其于2018年8月从装修地点搬走，搬走时已无人施工，当时的状态与本次现场勘验的状态基本一致。

一审法院认为，《施工承包合同书》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当依约履行各自的义务。双方对解除合同不存争议，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：一、盛泰公司完成案涉工程的工程量及工程价款；二、盛泰公司主张利息的依据；三、天工金膜公司主张赔偿经济损失1795251元的依据。

关于第一个争议焦点，盛泰公司主张其依据预算书进行施工，除六个卫生间门未安装外，已完成的合同内工程价款为2038484元；天工金膜公司主张盛泰公司未完成施工，只认可工程款300000元。因盛泰公司未提供双方确认的竣工图纸，且双方未就已完成工程量进行确认，需结合施工现场情况确定工程量。但根据一审法院现场勘验的情况，案涉楼宇系天工金膜公司从金地公司处租赁，金地公司在天工金膜公司退租后，已将该楼宇大部分出租给案外人，案外人已对其使用部分进行重新装修，仅凭C4的现场勘验情况不能准确反映盛泰公司对整栋楼宇的施工工程量，根据现场状态进行鉴定既不具备客观条件，也无实际意义，一审法院对天工金膜公司的有效工程量鉴定申请不予准许。鉴于此，一审法院作以下分析：1、盛泰公司未在每道工序完成后向天工金膜公司提出验收申请，其施工流程不符合合同约定，而天工金膜公司亦未举证证明曾对盛泰公司的施工提出异议，且天工金膜公司分两次向盛泰公司支付工程款，使盛泰公司有理由相信其施工行为得到天工金膜公司的认可，并继续进行施工。可见，双方的实际履行行为均与约定不符，由此导致纠纷属于双方的共同责任。2、盛泰公司主张其完成的工程量价款与预算书相符，但双方未就已完成工程量进行确认，现场勘验的施工状态亦无法确认是否与预算书一致，金地公司、怡居公司出具的证明达不到证明工程量的目的，天工金膜公司在退租申请中陈述的装修完成情况及装修费用投入是发生在其与金地公司之间，不能作为认定工程量及价款的依据，故一审法院对盛泰公司主张的工程量及价款不能完全予以支持。3、金地公司作为涉案房产的出租方、怡居公司作为物业管理方，分别依据租赁合同、物业合同对案涉房产的装修事宜有知情权和管理权，其出具的证明虽然不涉及具体工程量，但能够佐证盛泰公司履行合同义务的事实；天工金膜公司出具的终止租赁申请确认的投入装修费数额超过盛泰公司主张的工程价款，虽然其主张该文件确认的费用不是其真实意思表示，但未提供反驳证据，能够部分佐证盛泰公司完成的工程量及价款。4、现有证据可证明，天工金膜公司在签订合同时知晓预算书的内容，而预算书载明了施工内容和做法，其在现场派驻了负责人，有能力及时指出盛泰公司施工存在的问题，但天工金膜公司未提供此类证据；天工金膜公司作为工程的使用方，在验收阶段处于优势地位，但天工金膜公司搬离装修地点时未告知盛泰公司，亦未通知盛泰公司就工程量及价款进行结算，盛泰公司为催要工程款与天工金膜公司原法定代表人王玉辉进行了通话，王玉辉的陈述反映出天工金膜公司负责与盛泰公司接洽工程事宜的人员不明确，无法及时与盛泰公司核对工程量，导致已完成工程量现已无法查明，其应当对不能查明的后果承担主要责任。据此，一审法院酌情认定天工金膜公司承担工程款争议部分金额1738484元（2038484-300000）的80%，即案涉工程价款为1690787.2元，扣除已付款后，尚欠工程款为690787.2元。双方合同关系解除后，天工金膜公司应当向盛泰公司支付工程欠款，其主张盛泰公司返还工程款没有依据，一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点，全部工程款应于工程验收合格后三个月内支付，但案涉工程未经验收，盛泰公司主张的利息起算日期不符合约定。况且，合同未约定逾期付款利息条款，就工程款发生争议的原因是双方履行合同不规范所致，由此导致的损失应当自行承担，一审法院对盛泰公司主张的利息不予支持。

关于第三个争议焦点，天工金膜公司向金地公司出具的终止租赁申请，自认解除租赁合同是其自身原因所致，其主张的经济损失不足以证明与盛泰公司的施工行为存在因果关系，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条第一款、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）天津市盛泰建设工程集团有限公司与被告（反诉原告）天工金膜（天津）科技有限公司于2017年9月30日签订的《施工承包合同书》；二、被告（反诉原告）天工金膜（天津）科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）天津市盛泰建设工程集团有限公司支付工程款690787.2元；三、驳回原告（反诉被告）天津市盛泰建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天工金膜（天津）科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14694元，由原告（反诉被告）天津市盛泰建设工程集团有限公司负担3986元，由被告（反诉原告）天工金膜（天津）科技有限公司负担10708元；公告费600元，由被告（反诉原告）天工金膜（天津）科技有限公司负担。反诉案件受理费13381元，由被告（反诉原告）天工金膜（天津）科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为：一、天工金膜公司是否应当给付盛泰公司工程款690787.2元，或者盛泰公司是否应当返还天工金膜公司工程款700000元。二、盛泰公司是否应当赔偿天工金膜公司经济损失1795251元。

诉争双方建立《施工承包合同书》，盛泰公司依约进场进行了施工，天工金膜公司亦在现场派驻了负责人，但双方均未严格按照合同约定内容履行，未对工程量进行阶段性确认。其后天工金膜公司搬离装修地点时未告知盛泰公司，亦未通知盛泰公司就工程量及价款进行结算，盛泰公司为催要工程款与天工金膜公司原法定代表人王玉辉进行了通话，王玉辉的陈述反映出天工金膜公司负责与盛泰公司接洽工程事宜的人员不明确，无法及时与盛泰公司核对工程量。而一审法院根据现场勘验的情况，案涉楼宇系天工金膜公司从金地公司处租赁，金地公司在天工金膜公司退租后，已将该楼宇大部分出租给案外人，案外人已对其使用部分进行重新装修，仅凭C4的现场勘验情况不能准确反映盛泰公司对整栋楼宇的施工工程量，根据现场状态进行鉴定既不具备客观条件，也无实际意义，故一审法院对天工金膜公司的有效工程量鉴定申请未予准许，并无不妥，现天工金膜公司二审再次申请鉴定，缺乏依据，本院不予支持。根据天工金膜公司出具的终止租赁申请确认的投入装修费数额超过盛泰公司主张的工程价款，虽然其主张该文件确认的费用不是其真实意思表示，但未提供反驳证据，能够部分佐证盛泰公司完成的工程量及价款。在此基础上，一审法院酌情认定天工金膜公司承担工程款争议部分金额1738484元（2038484-300000）的80%，并无不当，本院予以维持。相应，天工金膜公司主张盛泰公司返还工程款700000元，缺乏依据，本院不予支持。关于盛泰公司是否应当赔偿天工金膜公司经济损失问题，天工金膜公司向金地公司出具的终止租赁申请，自认解除租赁合同是其自身原因所致，其主张的经济损失不足以证明与盛泰公司的施工行为存在因果关系，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，天工金膜（天津）科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10708元，由上诉人天工金膜（天津）科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　晶

审 判 员　　李兴明

审 判 员　　何日升

二〇二一年十二月六日

法官助理　　姜玉姝

书 记 员　　翟　畅

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……