某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁06民终6473号 上诉人（原审原告）：***，男，1950年5月19日出生，汉族，住莱州市。 委托诉讼代理人：***，山东平鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1967年2月19日出生，汉族，住烟台市芝罘区。 被上诉人（原审被告）：**，男，1994年4月10日出生，汉族，住蓬莱市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1936年10月13日出生，汉族，住烟台市芝罘区。 被上诉人（原审被告）：***，女，1940年10月29日出生，汉族，住烟台市芝罘区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：**，******师事务所律师。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：梁文成，******师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台城乡建设学校，住所地烟台市芝罘区卧龙工业园区卧龙北路。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：**，山东滨海正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中巽建筑工程（山东）有限公司，住所地烟台市莱山区盛泉西路5号。 法定代表人：都基生，该公司经理。 上诉人***因与被上诉人***、**、***、***、烟台城乡建设学校（以下简称城乡学校）、中巽建筑工程（山东）有限公司（以下简称中巽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602民初9058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、***尚欠上诉人工程款。1.从被上诉人在第一次庭审中的答辩可以看出，上诉人与***并未清算，原因是工程款尚未完成未定案，业主没有支付***款项。待业主将涉案工程款付给***后，***方能与上诉人结算。说明上诉人与***之间工程款尚未清算完毕，***没有全部支付工程款。2.被上诉人提交的2021年2月1日上诉人发给被上诉人的微信信函，是其用于证实被上诉人尚欠的工程款数额。其在一审时主张应当以上诉人明确表示的欠款数额为准，证实被上诉人对尚欠上诉人工程款认可，只是对数额有争议。3.上诉人提交的烟台龙昌建筑装饰安装有限公司的证明也证实上诉人与***约定的结算时间根据最终审计定案数量据实结算，***至今未与上诉人结清工程款，证实***尚欠上诉人工程款。二、上诉人认可收到工程款665000元均是有据可查的。其中100000元是在2010年支付，300000元是***在银行支取现金后给上诉人的。上诉人给***出具了400000元的收条。2012年1月15日转给上诉人女儿***在中国农业银行账号为6228********账户中96500元，2013年1月25日***转给上诉人女儿***以上账户100000元，2016年2月2日汇给上诉人女儿***70000元。总计665000元。一审判决认为***总计给付上诉人1065500元是错误的，其中多付400000元没有任何证据证实。本案争执的焦点就是上诉人在***书写的“今收到理石材料款肆拾万元整”的收条，上诉人签名的效力问题。一审法院认为上诉人在该收条中签名，视为完全放权***填写其他内容，视为对上诉人权利的自行处分是错误的。1.上诉人与***之间除了这张收到条之外，再没有其他任何书面的收款手续，没有任何其他证据印证上诉人会授权***任何权限。2.一审法院的认为忽视了***标注的日期是在上诉人签名之下，上诉人签名时并没有年月日的存在，双方并未就年月日进行确定。上诉人只对签名之上的内容认可，在签名之下的内容并未经过上诉人的同意，系***自行书写，不能视为上诉人的任何意思表示；一审法院认定的“填写”与事实不符，年月日不是在上诉人签名之上“填写”，而是在上诉人签名之下补写，是未经上诉人认可的补写，是违背事实真相的补写。3.一审庭审查明的事实可以看出，***只给过上诉人一笔300000元，而没有给过两笔300000元。被上诉人并未提交两笔300000元的款项来源的证据，***当时在发包方未付款的情况下，不可能在一个月的时间先后付给上诉人六十万元，与常理不符。4.从我国的司法实践来看，给付款项与其他民事行为的判定是有区别的，判定给付款项是否存在，不仅有收条证实，还应当有款项来源、款项交付的证据予以佐证。一审法院仅凭***自己书写时间的收条确定***给付两笔三十万元属认定事实错误。 ***、**、***、***答辩称，一、***不存在欠付上诉人工程款。1.一审中，被上诉人表明如查明上诉人工程款未能付清，被上诉人同意在收到城乡学校的工程款后向上诉人支付。但该意见并不能说明双方对***是否欠付上诉人工程款没有争议。2.2021年2月1日上诉人发送的微信可以证实，诉讼之前上诉人向被上诉人主张***欠付其工程款255000元，起诉时又主张欠付工程款数额为351980元，诉讼中又再次对欠付工程款的数额变更为341799.17元。微信内容可以证实案外人于**指使上诉人虚报工程款。可见，上诉人关于所谓欠付工程款数额的***在诸多矛盾，未作如实**。3.中巽公司作为本案当事人，其出具的证明性质属于当事人**，非书证，证明中关于“至今没有结清工程款”的表述系其主观**，并无相关证据佐证，不具有任何证明力。二、一审法院关于***合计已向上诉人支付工程款1065500元的事实认定正确。关于争议的2011年11月7日40万元收条，上诉人在上诉状中称，该收条是在2010年收到10万元、2011年12月7日收到现金30万元后出具的，上诉人的主张不符合逻辑。1.时间上存在矛盾。根据上诉人的主张，该40万元收条包含2011年12月7日现金30万元，是对上述两笔款项的确认，但是，根据上诉人的**和一审查明的事实，该10万元于2010年支付、30万元于2011年12月7日支付，而40万元收条出具的时间为2011年11月7日，上诉人不可能在未收到该30万元大笔现金的情况下，提前1个月向***出具收条，上诉人的主张不符合常理。2.一审中上诉人不认可收条的真实性，称未出具过收条，也没见过***的笔记本，收条上“***”也不是本人书写，其申请司法鉴定后又放弃鉴定申请。在上诉状中又声称是收到2010年10万元、2011年12月7日30万元现金后出具了40万元收条，其**前后矛盾。3.***笔记本记录“12.7号30万元还老孙大理石”，一审法院调取的***银行流水显示，***银行帐户在2011年12月7日现金支出30万元，证实2011年12月7日***以***提现向***支付了30万元，也证实***笔记本记录内容的真实性。***提现30万元的银行***时间为2011年12月2日，40万元收条产生于2011年11月7日，说明该40万元收条与2011年12月7日现金支付30万元无关。三、上诉人主张40万元收条上的日期未经其认可，系补写或倒填日期，其主张没有证据支持。1.***笔记本中记载了包含涉案40万元收条在内的多张收条，所有收条格式均一致，即均由***书写款项性质、金额、落款日期，由收款人在落款日期方签字。除上诉人对涉案40万元收条的真实性予以否认外，其他收款人无一人提出质疑，均无争议。2.笔记本中载有一张2012年5月2号由***签名的收条，收条上可见***已在落款日期“2012年5月2号”下方签字大半后即停止，重新在日期上方签上“***”，证明***书写完日期后，收款人***才签名，且因为签名的地方不合适而重新签在日期上方。不存在收款人签名完成后***自行随意填写日期的可能。3.从上诉人提供的发货验运单看，其于2011年10月24日至2011年11月26日期间大量供应石材，***向其支付大额工程款存在必要性和合理性。4.***的笔记本内容不存在造假的可能。 城乡学校答辩称，上诉人与城乡学校之间没有合同关系，其无权向城乡学校主张权利。上诉人不是法律意义上的实际施工人，无权突破合同相对性原则向城乡学校主张权利。烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602民初8181号民事案件也已生效，芝罘区人民法院（2022）鲁0602执1728号执行裁定也已履行完毕，该案案款709400元已由城乡学校缴纳给芝罘区法院，上诉人不能因为其与被上诉人***等之间的纠纷而要求城乡学校对其承担相应的义务。 中巽公司未到庭，亦未在法定期限内提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：请求判令被告***、被告**、被告***、被告***、被告城乡学校、被告中巽公司共同给付原告***工程款351980元；承担自原告起诉之日至付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款计算的利息。诉讼中，原告将诉请变更为：判令被告***、被告**、被告***、被告***、被告城乡学校、被告中巽公司共同给付原告***工程款341799.17元。 一审法院认定事实如下：2011年10月8日，被告城乡学校与被告中巽公司签订建设工程施工合同，被告城乡学校将其知行广场工程交由被告中巽公司承包。2011年10月26日，被告中巽公司作为甲方，无工程施工资质的***个人作为乙方，共同签订《工程承包协议》，约定甲方将城乡学校的知行广场工程交由乙方施工，甲方只负责质量监督管理、工程款项的结转；工程施工、材料采购、人员组织、档案材料、竣工结算及验收等均由乙方负责；工程审核定案后，甲方就总价款按规定扣除应缴的税率总额和管理费（管理费按总造价1%收取）后全部支付给乙方。合同签订后，***联系***负责石材的供应及安装，但双方未签订书面合同。诉讼中，原告与被告***、**、***、***均认可***材料款和工程款共计1008299.17元。2020年8月16日中巽公司出具证明一份，载明“证明烟台城乡建设学校知行广场工程是我公司于2011年通过招投标形式中标的总承包施工项目。后我公司于2011年10月26日与***（身份证号码：37060219********）签订《工程承包协议书》，将该项目转包给***。后来***通过许**介绍与莱州的石材供应商及工程包工头***（身份证号码：37062519********）认识，他们二人经过反复协商，最终确定由***负责烟台城乡建设学校知行广场工程全部石材的供应，并由***承担知行广场地面石材铺装施工（包工包料），他们当时商定广场地面石材铺装价格为180元／平方米（含地面石材、人工铺装费用，但不含水泥、沙），结算方式为根据最终审计定案数量据实结算。该项目已结束多年，但至今没有结清工程款。***已因车祸去世。特此证明”。2021年1月27日，原告通过微信向被告***发送以下信息：***，你好！对于先生的不幸深感遗憾，也请你节哀顺变……我也是九死一生至此，所以感同身受，人在疾病面前是那么渺小和无助！我是今年12月22日那天通过许工才得知于先生遇难去世的消息；因工程款迟迟未结清，石材厂和安装工人们一直跟我追要欠款（年关将至），所以从北京赶回来了解、解决此事。就在治疗养病期间，石材厂和安装工人也多次上门追要欠款……我也是万般无奈。从13年至今因为身体原因一直未去烟台找许工和于先生面谈，只是经常电话联系，告知工程还没决算，这期间许**通过你*****银行给我汇过3次款”。2021年2月1日下午，原告通过微信向被告***发送以下信息，除**案涉工程施工过程外，原告向被告主张其丈夫***欠付工程款255000元。另查，2020年4月11日***去世。原告***为***之妻，原告**为***之子，***、***系***父母。再另查，2021年8月3日，***、**、***、***作为原告，以城乡学校、中巽公司欠付***城乡学校知行广场工程款为由起诉至法院，立案号烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602民初8181号。2021年11月5日，作出（2021）鲁0602民初8181号民事判决，限中巽公司向***、**、***、***支付工程款702306元，城乡学校在欠付工程款709400元范围内承担付款责任。该判决也已生效。诉讼中，依照原告申请，法院冻结了被告***、被告**、被告***、被告***在烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602民初8181号案件中的案款370000元，原告预交保全费2370元。对双方有异议的关于款项支付问题，法院分析如下：原告主张***共计向其支付石材款和工程款共计666500元，其中300000元系现金支付，100000元是在2010年支付的，***已经注销无法提供明细；2012年1月15日转款96500元，2013年1月25日转款100000元，2016年2月2日转款70000元。关于款项的支付问题，被告***、被告**、被告***、被告***主张：除被告主张的***已经支付的666500元外，2011年11月7日原告曾向***出具收条一份，载明“今收到理石材料款肆拾万元整（400000元）***2011年11月7号”，故四被告主张***共计向原告***支付666500＋400000＝1066500元，已经足额支付原***的石材款。四被告同时提交***生前使用的笔记本一页，在该页中记录“12.7号30万还老孙大理石……2012.1.15号：汇***96500”，证明其于2011年12.7号30万还老孙大理石即为原告认可的***还款300000元现金。对此原告认为：1.对载明日期为2011年11月7日的收条中“***”的真实性无异议；2.***支付该40万元的时间原告记不清了，但***只给过原告一笔30万元和另外一笔10万元，是***到银行取的30万元现金，加上在此之前***曾经给过原告10万元，由原告一并给***出具了40万元的收到条；3.***在笔记本中记载的“12.7号30万元还老孙大理石”的内容并不能反映***给付原告款项的真实情况，理由为：（1）该记录系单页记载，不能反映***付款的全部情况；（2）该记录没有关于2011年11月7日还款的记载，没有12、7之前的记载，不能排除***标注2011年11月7日的由原告签名的收到条记载到12、7号中；（3）12、7号没有年份，即使是2011年，也不能排除是对2011年12月7日之前的记载，不能排除***标注的2011年11月7日的有原告签名的收到条记载到12、7号中；（4）在第一次开庭时，被告***、被告**、被告***、被告***认可尚未清算与原告的工程款，只要原告提供证据证实工程款数额，即可确认欠款；（5）2020年8月16日中巽公司出具的证明可以证实原告与***口头约定根据最终审计的定案数量据实结算，同时证实***尚欠原告工程款。（6）被告之间的烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602民初8181号案件可以看出发包方并未将全部工程款向***结清，与被告***、被告**、被告***、被告***主张案涉工程款付清后即可计算的说法一致，印证***尚未付清。（7）如果***曾经给原告两笔30万元，那么应当提交***记载的全部工程款项的支付明细，否则仅仅依据***自己书写的“12、7还老孙大理石”字迹不能反映***付款的全部内容。（8）被告出具的有原告签名的30万元的收到条的时间是***书写的，不能排除***笔误或者后添加的可能性。（9）从常理上讲，在发包方未予结算、付款不及时的情况下，***不可能在相隔一个月的较短时间内给付原告六十万元这么巨额的工程款，更不可能超过原告的工程款；（10）被告***、被告**、被告***、被告***如果主张原告两笔三十万元，那么应当提交***给付原告两笔工程款的款项来源，但其并未提交，故其主张并不能成立。为证明其主张，原告向法院申请调取***名下的6228××××2716账户2011年11月1日至2011年12月31日的流水，法院予以准予。通过该流水看出2011年12月7日，***曾现金支出300000元，与其日记本中记载的“12、7”相一致。被告***、被告**、被告***、被告***对此认为：***系完全民事行为能力人其应当知晓签署收条的效力，因此无论是否有银行转账流水相对应，均与其签署收条无关，不能以未记载该40万元的提现而否定原告签署的收条的效力。 一审法院认为，被告中巽公司将其承包的城乡学校知行广场工程未经被告城乡学校同意，转包给无施工资质的***个人施工，***违法分包给原告***施工，被告中巽公司与***之间的工程承包协议和***与***之间的口头施工合同，均违反法律法规的强制性规定，应为无效；但因涉案工程已实际使用，应视为验收合格，可参照合同约定支付工程价款。***现已去世，被告***、被告**、被告***、被告***作为***的法定继承人，系本案适格主体。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案的焦点问题系原告自认其本人签名的、标称日期为2011年11月7日的“今收到理石材料款肆拾万元整”收条的效力问题。被告***、被告**、被告***、被告***提交了上述收条以反驳原告的主张，原告应当就收条的效力承担举证责任。关于原告主张该收条落款日期“2011年11月7日”系***书写，不排除日期倒填的观点，首先原告未提交证据证明该日期为倒填，其次假使该日期为倒填，***在该收条中签名，视为其完全放权***填写其他内容，应视为其对权利的自行处分，应当由***自行承担后果，因此对***的上述观点，法院不予支持。关于原告主张该收条中的40万元包含2011年12月7日***向其支付30万元现金，收条签署在前***汇款在后的观点，与常理不符，法院亦不予支持。原告主张案涉工程款发包方尚未结清，***不可能向其付清材料款及***不可能在一个月时间内支付70万元现金的主张，均系其主观观点，并未提供相应的证据。综上，原告未提供足够证据证明标称日期为2011年11月7日收条中载明的40万元包含2011年12月7日收到30万元，对原告的该项主张，法院不予支持，对标称日期为2011年11月7日收条、原告签署的收条的效力予以确认。因此，在原告自认***已经支付665500元的基础上，法院认定***于2011年11月7日支付40万元，***共计向原告支付1065500元，已经足额向原告支付石材材料和工程款。综上所述，对于原告的诉讼请求，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，当时有效的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，一审法院于2022年4月29日判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费6580元，保全费2370元，均由原告***负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是标注日期为2011年11月7日的收条的效力。上诉人认可该收条由其本人签字，故对该收条的真实性，本院予以确认。上诉人主张该收条是在收到***2010年给付的100000元与2011年12月7日给付的300000元现金后出具的确认条。上诉人在未收到石材款与工程款的情况下，向***出具收条，与常理不符；上诉人主张收条的日期是***倒签补写的，亦未提供证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6580元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　腾 审判员　陈　勇 审判员　*** 二〇二二年十月二十日 书记员　***