中***新建设有限公司、四川**农业开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省绵阳市游仙区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0704民初1362号

原告：中***新建设有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区后坝街丽景天城c区六幢一单元一楼六号。

法定代表人：刘恒均，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何治霖，公司职工。

委托诉讼代理人：杨清文，四川省巴中市巴州区东城法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：刘玉宝，四川省巴中市巴州区东城法律服务所法律工作者。

被告：四川**农业开发有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区忠兴镇通兴村3组24号。

法定代表人：王红。

委托诉讼代表人：何立新，四川昇泰律师事务所律师。

原告中***新建设有限公司（以下简称：中秦公司）与被告四川**农业开发有限公司(以下简称：**公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月20日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中秦公司之委托诉讼代理人刘玉宝、杨清文，被告**公司之委托诉讼代理人何立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中***新建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告四川**农业开发有限公司退还原告中秦公司的履约保证金100万元，并自2020年6月20日起至款项付清之日止按照约定利率2%计算逾期利息并按约定支付资金利息；2.判令被告立即支付工程价款1184593元，并按相关函件的约定支付逾期利息;3.判令被告赔偿原告违约损失10万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2019年4月通过中间人介绍，5月17日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》。《合同协议书》约定了工程内容、工期、合同价为3700万元人民币，结算方式为：按实际结算、依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50300-2013）并按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件规定进行结算、被告承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和支付方式支付合同价款等合同内容。合同签订后，被告却迟迟不履行合同：未按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件，未能在计划开工日期之日起七日内同意下达开工通知，未按合同约定退还履约保证金，迟迟不交付合同约定的施工场地。导致原告无法按合同约定正常施工。原告按照合同约定，2019年5月23日通过银行向被告转款100万元，并注明履约及民工保证金，被告经理宋开兰当日给原告出具《收据》一张，原告庚即安排专人落实项目经理部办公、生活等场地事宜，2019年6月9日成立了“四川**农业开发有限公司园区景观绿化工程项目经理部”将项目经理部人员任职文件及启用项目经理部印章的函件送达被告。在原告的多次催促下，被告拖至2019年6月26日才给原告指定了合同外的红枫区，当天原告机械即进场开始对该区域进行清表施工；6月30日原告项目经理部技术人员根据被告指示对指定的红枫区进项原始地貌测绘工作并进行初步设计。开始开挖土石方，8月27日完成了基础工程，可是被告一直不确定移栽的红枫树的价格，导致原告无法正常施工。直到2019年11月28日，被告在原告三番五次的请求下才签订了《补充协议》确认工程内容，A区（**颐养院三期绿化工程）、B区（**集团接待中心绿化工程）、C区（红枫区改造及新品种的种植）、D区（**酒店前坝子和酒店的装修），移栽园区内的原有红枫，每株移栽170元，时至冬天，已过植被移栽季节，原告无法保证其成活率达95%，无法移栽。被告故意拖延原告，导致工程无法正常开展。时至春节临近，疫情不留情面。2020年3月31日，原告给被告提交《企业复工申请书》。4月14日，原告应被告之邀进行协商，被告提出了解除合同、退还保证金，结算工程款及违约损失，原告也完全同意此意见；因此双方协商解除了《四川**农业开发有限公司园区景观绿化工程建设施工合同》及《补充协议》。2020年5月20日至8月3日双方通过多次《函件》及《回复函》反复确认了终止合同、退还保证金、计算工程量及工程款为1604085.65元，被告故意违约行为，致使原告造成严重的经济损失，被告理应赔偿原告的违约损失10万元，综上，原告为维护合法权益，诉至法院请求判如所请。

被告**公司辩称：1.原告起诉的诉讼请求与实际施工费用不相符，我们认可的施工费应当以实际双方签字认可的确认的工程量签单为准。未经我方签字确认的不予认可。2.原告严重违反合同约定，在长发一年的时间里数次擅自停工，被告方也数次通过微信、电话和书面函件的方式向原告发函要求继续履行合同，但均被原告方拒绝。鉴于原告严重违反合同约定，其所收取的100万元保证金和合同履约金，其中的50万元履约金不应当进行返还，同时原告还应承担因违约按双方所签订的施工合同以及补充协议承承担违约责任，在款项中予以扣除。3.利息方面我方不予承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2019年5月17日，被告**公司（发包方、甲方）与原告中秦公司（承包方、乙方）签订《建设工程承包合同》一份，主要内容为“1.1.工程名称：园区景观绿化工程；1.2.工程地点：绵阳市游仙区忠兴镇；1.5.工程内容：道路、管网、土石方、景观绿化等。（以图纸为准，图纸以外以现场签单为准）；1.6.工程承包范围：设计、施工总承包…3.2.设计部分：甲方委托乙方自主或由乙方委托具备工程设计资质的设计单位，按照四川省及绵阳市市场设计取费标准下浮20%结算。（期间甲方不支付设计费用，由乙方自行解决）4.2.暂定人民币：3700万元人民币（按照甲方要求及施工图工程量据实结算）…4.3.结算方式：依据发包人、监理等相关单位及人员确认的竣工资料按实结算…1.6.1.因发包人未按合同约定提供图纸导致承包人费用增加和（或）工期延误的，按照因发包人原因导致工期延误的约定办理…2.4.4.因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期…7.8.1.因发包人原因引起的暂停施工，发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润…3.1.10.工程履约金及民工保证金：在合同签订后5个工作日内，承包人应按照发包单位要求，乙方向甲方以公对公银行转账的方式缴纳100万元…此保证金在施工后六个月末无息退还乙方50万元，工程竣工验收后无息退还乙方50万元。”等。2019年5月23日，原告中秦公司向被告**公司缴纳履约及民工保证金100万元后进场施工。

2019年11月28日，原、被告签订《补充协议》一份，主要内容为“1.1.工程内容：原始地貌测绘、甲方指定的园区内A、B、C、D区本次景观绿化工程及图纸全部包含的土石方、道路、管网、景观绿化等所有内容；1.2.各区内容：A区（**颐养院三期工程）、B区（**集团接待中心绿化工程）、C区（红枫林改造及新品种的种植）、D区（**酒店门前坝子的改造和酒店的装修）；1.3.移栽园区内甲方原有红枫，以具体移栽株数为准，含一年养护期，成活率达95%；1.4.红枫移栽每株170元（含人工散根费、机械费、人工费、栽植费、税金、养护费等），新增外购美国红枫树，每株直径4-5公分，价格220元/株（养护期2年）；1.5.结算付款方式：发包方按工程量达到270万元为拨款节点支付承包方工程进度款。”等。

另查明：原、被告通过往来函件确定于2020年4月14日已协商解除《建设工程施工合同》及《补充协议》。

庭审中，原告还举出以下证据：1.2019.7.27、2019.8.20、2019.8.27《技术、经济签证核定单》，拟证明原告对于A区第一部分开挖签证的工程量是1053.2立方米；A区第二部分种植土开挖、垒砖工程量1313.1立方米；A区第三次种植土、剥离方量797.7立方米，场内转运种植土795.8立方米。2.《技术、经济签证核定单》4、5、6，拟证明原告移栽植物应该签证，应计入工程量。3.《施工日志》6、7、8、10，拟证明原告实际在工地的工作情况。4.《原始地貌》、《施工现场图片》拟证明原已实际进行了施工行为。5.《结算单》两份、《机械临时租赁合同》一份，拟证明被告的单方计算10431.5元不正确，进场时间应该早于2019年7月24日。租赁费为104878元我公司已实际支付，按合同约定应由被告承担，这部分钱应该计算在工程量中。6.结算单（机械费64362元）、80挖机背车费（单方制作、款已付）拟证明原告已支付80挖机费64362元。7.《任职通知书》、辅助总账、《建设工程施工合同》、借款单、收条两张拟证明因停工所造成的设计费损失为30000元；举出《任职通知书》拟证明因停工所造成的工作人员工资损失金额为210000元。8.（2019）川0704民初3118号民事调解书、（2020）川0704民初2549号《民事调解书》拟证明文武机械租赁利息为2600元。经质证，被告**公司的质证意见为：证据1的真实性无异议，我们认可工程价款为104000元。证据2我方没有签字，不认可。证据3《施工日志》没有我方签字，不能确认。证据4《原始地貌》、《施工现场图片》的图片不能确认是全部由原告实施的。证据5，原告计算的数据我们不确认，施工配套费该确认的，该执行的我们执行，但对方的执行单价及执行时间我们不确认。证据6不予认可。证据7中《任职通知书》没有问题，其内部的东西我们不认可。《建设工程施工合同》、借款单、收条证明的设计费我们不认可，这笔费用是包含在工程价款里面的，单纯提出我们不予认可。证据8，不予确认。本院认为，证据1双方签字确认，对其真实性予以采信。证据2、证据3均系单方制作，且无其他证据予以佐证，故对其真实性不予采信。证据4系客观反映现场地貌图片，对真实性予以采信。证据5、6均系单方制作且被告不予认可，即便真实也无法达到原告之证明目的，故对真实性不予采信。证据7中《任职通知书》予以采信，其他证据原告并未提供与设计单位的费用计算明细及附件予以佐证，达不到其证明目的,故本院对其真实性不予采信。证据8系生效法律文书，真实性予以采信。

因原、被告无法对案涉园林景观绿化工程红枫区A区部分工程量及工程价款达成一致意见，经原告申请，本院委托四川同度建设工程项目管理有限公司对园林景观绿化工程红枫区A区部分工程量及工程价款进行鉴定，该机构根据诉讼双方提交的资料、结合现场实际勘查，得出鉴定意见，鉴定结果为：1、确定性鉴定意见：鉴定人根据红叶景区原始地貌图、红叶景区现状地貌图、现场勘验记录计算，确定性意见为：279209.11元。推断性鉴定意见2.1、土方签证单：推断性鉴定金额70411.42元；2.2、设计费：推断性鉴定金额110150.1元。并由此产生鉴定费35000元及测绘费15695.72元。经质证，原告中秦公司的质证意见为：1.对鉴定结论中确定性意见无异议；2.鉴定意见中推断性鉴定意见所载费用，应当确认为我方实际的工程款，纳入工程量的计算中。被告**公司的鉴定意见为：1.对鉴定意见中确定性鉴定意见无异议，对于推断性鉴定意见中二次开挖的费用不予认可，对土方签证单和设计费我方不予认可。设计费用在合同中有约定，但设计费被认可的前提条件是合同交付履行，现合同未交付履行，不应当确认。本院认为，《工程造价鉴定意见书》鉴定的依据与标准均符合法律规定，本院予以采信。

上述事实，有当事人主体信息及营业执照、《建设工程施工合同》及补充协议、工行电子回单、《工程开工报告》、《工程开工审批表》、《绿化工程设计并开工的函》、《工作联系单》、《工程控制点移交表》、《设计图》、《技术、经济签证核定单》、《施工日志》、《原始地貌》、《施工现场图片》、《结算单》、《机械临时租赁合同》、《任职通知书》、辅助总账、借款单、收条、（2019）川0704民初3118号民事调解书、（2020）川0704民初2549号《民事调解书》及其当庭陈述等证据在案佐证，足以认定。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示,不违反法律禁止性规定,合法有效。本案的争议焦点为：一、保证金如何退还？二、案涉工程价款如何计算？三、原告主张各项损失的理由能否成立？

关于争议焦点一：本案中被告**公司于2019年5月23日收取原告中秦公司履约及民工保证金100万元,有原告提供的银行汇款凭证为证。因原、被告之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》已于2020年4月14日在往来函件中被确认解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，被告**公司应当履行向原告中秦公司退还履约及民工保证金的义务。被告**公司辩称违约系原告造成，不予退还履约保证金50万元，但其提供的证据并不足以证明因原告的原因造成违约之事实，故其辩称理由不能成立，本院不予采纳。对于原告主张被告**公司退还保证金100万元的诉请,于法有据，本院应予支持。原告主张自2020年6月20日起至款项付清之日止按照利率2%计算逾期利息,没有相应依据,本院不予支持。

关于争议焦点二：为证明案涉工程价款，原告中秦公司向本院申请鉴定，经本院委托，四川同度建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，本院认为，该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质,系根据当事人提交的工程资料,遵照双方合同约定以及国家或建设行政主管部门规定的工程计价标准而作出，可作为原告与被告之间结算工程款的依据。该鉴定意见书中所载确定性鉴定意见工程价款为279209.11元，双方均无异议，本院予以确认。

原告中秦公司主张土方签证单属于二次开挖，应单独按签证内容计算费用，但系其单方制作，签证内容并未说明此部分为二次开挖，结合现场勘验认为此部分施工范围包含在原始地貌及现状地貌图中，不能确认是否属于二次开挖，且原告所举证据并不能够证明二次开挖的事实，应由其承担举证不能的后果。故被告**公司之抗辩理由成立，故对鉴定意见中土方签证单推断性鉴定金额70411.42元，本院不予采纳。

关于原告中秦公司主张的设计费，因原告未提供与设计单位的费用计算明细及附件，鉴定人根据红枫区A区施工图的产值为基数，按照原、被告签订的《建设工程施工合同》之约定及2002年工程勘察设计费标准下浮20%，计算设计费为110150.1元。本院认为：案涉合同中明确约定“甲方委托乙方自主或由乙方委托具备工程设计资质的设计单位，按照四川省及绵阳市市场设计取费标准下浮20%结算（期间甲方不支付设计费用，由乙方自行解决）”，原告中秦公司按约定委托设计的相关图纸，被告**公司并未否认。鉴定机构按照原、被告签订的《建设工程施工合同》之约定及2002年工程勘察设计费标准下浮20%进行计算，合理合法，故对设计费110150.1元的推断性鉴定意见，本院予以采纳。

综上，本院予以采纳的工程价款为：确定性鉴定意见279209.11元、推断性鉴定意见110150.1元，合计389359.2元。

关于逾期利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款计息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因双方未有约定，故本院酌定从起诉之日起至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故逾期利息计算方式为：以本金389359.2元为基数，自起诉之日即2021年4月20日起至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于争议焦点三：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告中秦公司所举证据并不能够达到证明涉案工程停工系由被告**公司原因所造成,应承担举证不利的法律后果。原告中秦公司据此要求被告**公司承担违约责任,缺乏相应的事实及法律依据,故本院不予支持。

关于鉴定费、测绘费承担问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“鉴定费由人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人支付”及第二十九条“诉讼费用由败诉方负担,部分胜诉、部分败诉的,由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，原告中秦公司在诉讼请求中主张工程价款1184593元，鉴定机构鉴定出的工程价款且为本院所采纳的金额为：389359.2元。由此产生的鉴定费35000元及测绘费15695.72元，共计50696元，应当由原告中秦公司承担67%即34033元，由被告**公司承担33%即16663元。

综上，再依照【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定】第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告四川**农业开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告中***新建设有限公司支付工程价款389359.2元及逾期利息。逾期利息计算方式为：以本金389359.2元为基数，自2021年4月20日起至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述逾期利息计算至本金付清之日止。

二、被告四川**农业开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告中***新建设有限公司退还保证金100万元。

三、驳回原告中***新建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案征收诉讼费25751元，由被告四川**农业开发有限公司承担15660元，由原告中***新建设有限公司承担10091元。本案鉴定费及测绘费50696元，由原告中***新建设有限公司承担34033元，被告四川**农业开发有限公司承担16663元。（此款原告已预交，被告在履行给付义务时一并支付给原告。）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　魏　东

人民陪审员　苏　聪

人民陪审员　熊　英

二〇二一年九月八日

法官　助理　魏喜梅

书　记　员　王晓莉