青岛胶南建筑工程有限公司、青岛某某商贸有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终4789号 上诉人（原审被告）：青岛胶南建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区明关路897号（原海滨四路509号）。 法定代表人：***，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，系该公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：青岛***商贸有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇西漕汶西村西南角700米204国道西侧。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东**（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东**（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年8月24日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区大村镇大村中村。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年5月5日出生，汉族，住吉林省辉南县金川镇立新村板庙子屯。 被上诉人（原审第三人）：青岛正东建材有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区红石崖办事处*****。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，1987年12月8日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区****44号，系公司员工。 上诉人青岛胶南建筑工程有限公司（以下简称胶南建筑公司）因与被上诉人青岛***商贸有限公司（以下简称***公司）、***、***、青岛正东建材有限公司（以下简称正东建材公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2022）鲁0211民初11555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胶南建筑公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人正东建材公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胶南建筑公司上诉请求：1.依法撤销原判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、认定事实不清，且法律适用错误，侵犯胶南建筑公司的合法权益。具体理由如下：一、胶南建筑公司在一审中明确表示不认可《水泥买卖合同》中印章的真实性，在该证据存疑的情况下，一审法院未向胶南建筑公司主动释明是否需要鉴定，亦未进一步释明不申请鉴定的法律后果，直接认定水泥买卖合同真实有效，违反了民事诉讼法的相关规定。二、***公司向胶南建筑公司开具的发票中，货物或应税劳务、服务名称处明确载明：非金属矿物制品*水泥，可以证实胶南建筑公司仅存在向***公司购买水泥的意思表示，没有购买混凝土的意思表示。三、***公司的经营范围中没有混凝土的生产、销售；亦无预拌混凝土专业承包资质。其亦不从事混凝土生产，销售业务。其称胶南建筑公司向其购买混凝土与常理不符。***公司的经营范围中为：“批发零售：水泥及水泥制品、矿渣微粉、粉煤灰（以上范围均不含危险化学品及一类易制毒化学品）、轮胎及汽车配件、五金交电、建筑材料、钢材；仓储服务（不含冷库、不含危险化学品及一类易制毒化学品）；货物专用运输（罐式）；货物及技术进出口。”根据以上经营范围，可以明确看出其经营范围中没有与混凝土相关的业务，也没有相应专业承包资质。其称***公司向其购买混凝土与常理不符。四、***公司提供的供货单中无胶南建筑公司名称，签收人亦与胶南建筑公司无任何关系，属无权代理行为，其签收货物的行为应由其本人或其任职的公司承担，与胶南建筑公司无关。 ***公司答辩称，一、胶南建筑公司系案涉买卖合同相对方，应承担付款义务。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”本案非法院依职权启动鉴定的范围，故胶南建筑公司认为一审法院未向其主动释明的主张无事实及法律依据；其次，胶南建筑公司认为，双方未签订《水泥买卖合同》，但根据***公司一审提交的证据可知，***公司已向胶南建筑公司累计开具1394490元的发票，且胶南建筑公司均已签收，同时胶南建筑公司以银行转账的方式通过其账户向***公司转账53万元，其接收发票、支付货款的行为已构成对双方买卖合同已成立的认可，即使如胶南建筑公司所称，合同加盖印章系伪造的，也对本案合同相对方为胶南建筑公司没有实质影响。综上，胶南建筑公司系案涉买卖合同相对方，应承担付款义务。二、***公司与胶南建筑公司已构成购买混凝土的意思表示。首先，一审中***公司已释明其与第三人青岛正东建材有限公司达成协议，由于正东建材公司欠***公司水泥款，故双方同意由正东建材公司向胶南建筑公司供应混凝土并进行对账，供应混凝土后视为向***公司支付相应金额的水泥货款，同时***公司提交了与正东建材公司签订的《协议书》，并由正东建材公司出庭说明该事实；其次，根据一审中***公司提供的微信聊天记录及通话录音的内容可知，正东建材公司确系向案涉项目供应过混凝土，故***公司与胶南建筑公司之间的买卖合同成立有效，双方已构成购买混凝土的意思表示。三、***公司的经营范围与本案无关。如上所述，因正东建材公司欠***公司水泥款，正东建材公司通过向胶南建筑公司供应混凝土的方式清偿***公司的水泥款，故本案实际向胶南建筑公司供应混凝土的主体为正东建材公司，***公司的经营范围与本案无关。四、案涉项目混凝土确系胶南建筑公司使用。根据一审中***公司提供的微信聊天记录及通话录音的内容可知，案涉项目施工过程中，由现场施工人员***在微信群中发送要货计划，并在通话录音中表明案涉项目为***挂靠胶南建筑公司进行施工，***公司提交的合同、增值税发票、支付凭证、结算单、送货单、微信聊天记录以及通话录音等证据可以形成完成的证据链条证明***公司向胶南建筑公司供货总金额1394490元，扣除胶南建筑公司付款53万元后，余款864490元胶南建筑公司应予支付。 正东建材公司答辩称，无意见。 ***、***未到庭，也未提交书面答辩意见。 ***公司向一审法院起诉请求：1.判令胶南建筑公司、***、***共同向***公司支付货款864490元；2.判令胶南建筑公司、***、***共同向***公司支付违约金（以逾期支付的货款为基数，从应付款之日起实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；3.判令胶南建筑公司、***、***共同承担案件受理费、保全费、担保费等全部费用（律师费不主张了）。 一审法院认定事实：2021年1月3日***公司与胶南建筑公司签订《水泥买卖合同》，约定***公司向胶南建筑公司供应水泥3500吨，单价3500元，合同价款为1470000元，数量以实际送货为准。结算方式为以买受方出具的过磅单为准，双方于每月1日对水泥的供货数量和金额对账并签字**确认，***公司凭增值税专用发票结算货款，支付条件为先货后款。如逾期支付，胶南建筑公司需向***公司每天支付总货款的2%作为违约金。 2021年3月5日，***公司与正东建材公司达成协议，由于正东建材公司欠***公司水泥款1460000元，双方同意由正东建材公司向***公司指定的***寓楼工程供应混凝土，正东建材公司与工程施工方胶南建筑即本案胶南建筑公司进行对账，正东建材公司供应混凝土后，视为向***公司支付相应金额的水泥货款。 2021年5月13日，胶南建筑公司以银行现金转账的方式向***公司支付货款530000元。 因胶南建筑公司未按照合同约定支付货款，***公司为维护自己的合法权利，起诉至法院，为此支付担保保险费500元。 ***公司向胶南建筑公司开具水泥的增值税专用发票共计14张，金额合计1394490元。 ***公司提交《商品混凝土供应结算单》1份，共2页；《送货单》1份，共16张。要证***建材公司于2021年3月4日至2021年6月25日依约向胶南建筑公司供应混凝土，供货总方量共计3243方，总金额共计1394490元。送货单有***、***、***、***的签字。结算单是***、***签字。 ***公司提交《送货单》70张，要证明《送货单》为2021年4月2日至2021年4月30日青岛正东建材有限公司供应混凝土的原始单据，累计计算方量及金额与对《商品混凝土供应结算单》一致。其中，2021年4月2日的4**货单签字人均为***，与前述的《送货单》签字人员相对应。 ***公司提交正东建材公司员工**与***通话录音文字版1份，录音音频2份，***支付宝账户信息录屏1份。要证***建材公司员工**曾与***进行通话，***在通话中表明其在案涉项目施工过程中，受雇于***在案涉项目务工，并认可***公司所提供的对账单均为***本人签字。同时，将通话相对方的电话号码输入支付宝中查询可知，该电话号码为***实名认证。 ***公司提交正东建材公司法定代表人***与案涉项目现场施工人员***通话录音文字版1份，录音音频2份，***支付宝账户信息录屏1份。要证***建材公司法定代表人***曾与案涉项目现场施工人员***进行通话，***在通话中表示，案涉项目为***施工；在案涉项目施工过程中，***安排***通过在微信群里发送计划的方式，***建材购买混凝土。同时，将通话相对方的电话号码输入支付宝中查询可知，该电话号码为***实名认证。 ***公司提交微信群聊天记录1份。要证明微信群为胶南建筑公司***建材公司购买混凝土的计划群，在聊天记录中，双方明确供货地点为案涉项目所在地，***与***负责发送用货计划，该证据可证***建材向案涉项目供应过混凝土。 胶南建筑公司对***公司提交的上述证据均不认可；***认为与其无关；正东建材公司对上述证据真实性及证明内容均无异议。一审法院认为，胶南建筑公司未提交证据反驳***公司上述证据的真实性，故一审法院确认***公司提交上述证据的证明效力。 一审法院认为，***公司与胶南建筑公司之间的买卖合同成立有效，双方应予遵守，***公司委托正东建材公司向胶南建筑公司供货后，胶南建筑公司应支付***公司相应货款，***公司提交的合同、增值税发票、支付凭证、结算单、送货单、微信聊天记录以及通话录音等证据可以形成完成的证据链证明***公司向胶南建筑公司供货总金额1394490元，扣除胶南建筑公司付款530000元后，余款864490元胶南建筑公司应予支付。由于胶南建筑公司未付清款项，胶南建筑公司应依法承担违约责任，***公司主张违约**4倍LPR计算，依据不足，基于当事人的实际损失，合同履行情况以及公平、合理原则，一审法院酌定以同期LPR上浮50%予以支持。***公司主张***、***承担本案责任，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。胶南建筑公司辩称未收到***公司的货物，双方约定是先付款再发货，其支付的53万元是预付款，一审法院认为，其辩解与事实不符，双方合同约定支付条件是先货后款，***公司开具发票的时间是2021年4月，而胶南建筑公司付款的时间是2021年5月，因此胶南建筑公司的付款不能认定为预付款，其否定收到货物不能成立。***公司主张保全保函费，依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百九十五条、第六百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条规定，缺席判决：一、青岛胶南建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付青岛***商贸有限公司货款864490元；二、青岛胶南建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付青岛***商贸有限公司逾期付款违约金，以未付款864490元为基数，自2021年11月1日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的1.5倍计算；三、驳回青岛***商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12445元（青岛***商贸有限公司已预交），财产保全费4842元，均由青岛胶南建筑工程有限公司负担并于本判决生效后十日内支付给青岛***商贸有限公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 胶南建筑公司提交：证据一，2021年3月至2021年6月期间的社会单位参保证明，证明事项：本案中所出现的***、***、***、***、***等人不是胶南建筑公司的员工，上述人员对外签字或对外收货的行为，与胶南建筑公司无关。 证据二，案外人***的情况说明和送货单一宗，证明事项：案涉工程使用的混凝土是由案外人***提供。 ***公司质证称，对证据一的真实性不予认可，即使该证据真实也不能认为对账单签字人***，送货单签字人***、***、***的签字行为与胶南建筑公司无关；根据一审中提交的通话录音、微信群聊天记录，结合胶南建筑公司签订合同、支付款项、认可收到发票的行为，足以证明上述人员有权代表胶南建筑公司，建设工程施工过程中现场人员非施工单位社保缴纳人员的情况十分普遍，施工单位一般仅为管理人员缴纳社保，胶南建筑公司并不能以未为上述人员缴纳社保，从而否认上述人员的签字行为。 对证据二情况说明的真实性不予认可，在双方已经发生争议时间较长的情况下，胶南建筑公司提交该份证据系逃避责任。对送货单的真实性不予认可，该送货单从形式上看非常的新，如果该送货单系真实的，它的形成时间应该在二年前，但结合送货单原件其明显系后补的，该部分送货单不符合混凝土送货单的基本形式，送货单中没有混凝土生产企业的名称，这与常理不符，且该部分送货单送货时间为2021年2月至3月5日，而第三人正东建材的送货时间为2021年3月4日至6月25日，该部分送货单与正东建材的送货时间也不一致。 正东建材公司质证称，对证据一不知情，真实性不予认可。证据二的质证意见同***公司。 本院对证据一的真实性予以认可，但该证据仅能证明职工参保明细中的人员系胶南建筑公司员工，无法证明***、***、***、***、***不是胶南建筑公司员工。本院注意到，胶南建筑公司的代理人之一***亦不在该参保明细中。证据二系案外人***出具，***未到庭说明情况，真实性无法核实，不能作为认定本案事实的依据。 ***公司提交（2022）鲁02民终14503号民事判决一份，证明事项：案涉项目系由胶南建筑公司施工，***系胶南建筑公司的员工。 胶南建筑公司对该证据的真实性认可，对证明事项不认可。 ***公司对该证据无异议。 本院对该证据的真实性予以认可，对证明事项将结合其他一、二审查明的事实综合作出认定。 二审经审理查明：胶南建筑公司认可其承包了***家黄岛创客公寓项目桩基及基坑支护工程。***公司、正东建材公司主张，案涉混凝土系用于该项目。一审中***公司提交的微信群聊天记录显示，该微信群聊名称为“***寓楼商砼计划群”，供货地址为案涉项目所在地。正东建材公司陈述，该微信群系***告知***的联系方式后，由正东建材公司员工***建立。胶南建筑公司认可，案涉项目（桩基）有关混凝土的竣工验收材料，如合格证、开盘鉴定、28天强度报告等系由正东建材公司出具或相关主体涉及正东建材公司。 本院生效的（2022）鲁02民终14503号民事判决认定，***系胶南建筑公司工作人员、***家黄岛创客公寓项目桩基及基坑支护工程的经办人。 ***公司就案涉混凝土买卖开具增值税专用发票14张，胶南建筑公司认可，其已认证抵扣其中的12张发票，金额为1260330元。 ***公司陈述，案涉《水泥买卖合同》系正东建材公司员工在***公司拿到合同后，到案涉项目现场找到***，由***加盖印章。二审过程中胶南建筑公司向本院申请对案涉《水泥买卖合同》中加盖的“青岛胶南建筑工程有限公司”印章真伪及***公司与正东建材公司签订的《协议书》中签章的形成时间进行鉴定，本院未予允准，具体理由将在本院认为部分进行阐述。 二审期间，第二次法庭调查结束后，***联系本院要求到庭说明情况。***主张其与胶南建筑公司、***、***均没有关系，否认曾在***家黄岛创客公寓项目桩基及基坑支护工程项目工作过，否认***公司开具给胶南建筑公司的发票是由其签收，并对发票签收回执中“***”的签字真伪口头申请鉴定，但并未提交书面鉴定申请。本院对***的鉴定申请未予允准。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 案经多次调解未果。 本院认为，本案的焦点问题为***公司是否有权要求胶南建筑公司支付货款及违约金。根据一、二审查明的事实，胶南建筑公司承包了***家黄岛创客公寓项目桩基及基坑支护工程，案涉混凝土由正东建材公司运送至该项目所在地，胶南建筑公司也认可案涉项目（桩基）有关混凝土的竣工验收材料，如合格证、开盘鉴定、28天强度报告等系由正东建材公司出具或相关主体涉及正东建材公司。结合***公司与正东建材公司关于合同订立及货物交付的陈述，及胶南建筑公司已向***公司付款53万元，并认证抵扣了***公司开具的12**值税专用发票，可以认定，胶南建筑公司与***公司之间存在混凝土买卖合同关系，且案涉混凝土由正东建材公司交付胶南建筑公司。关于未付款金额，***公司提交的结算单及送货单显示，供货总金额为1394490元，胶南建筑公司已经支付53万元，一审法院判令胶南建筑公司支付剩余货款864490元及按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的违约金，并无不当。 胶南建筑公司对案涉《水泥买卖合同》中“青岛胶南建筑工程有限公司”印章的真实性不予认可，并申请鉴定。本院认为，根据查明的事实，胶南建筑公司与***公司存在买卖混凝土的法律关系，其申请对合同中的印章进行鉴定，并不会对上述法律关系产生影响，因此没有鉴定的必要性。***公司与正东建材公司均认可，二者达成协议，由正东建材公司代为履行向胶南建筑公司交付混凝土的合同义务，胶南建筑公司就该协议书中印章的形成时间申请鉴定，亦无必要。故对上述鉴定申请，本院均不予允准。 胶南建筑公司主张，***公司的经营范围不包括混凝土的生产及销售，向其购买混凝土与常理不符。经查，案涉混凝土系正东建材公司提供，与***公司的经营范围无关。此外，在案涉项目已完工的情况下，虽然胶南建筑公司否认向***公司购买混凝土，但其未能提交充分证据证明其在该项目中使用的混凝土系由何处购买，且胶南建筑公司认可案涉项目（桩基）有关混凝土的竣工验收材料系由正东建材公司出具或相关主体涉及正东建材公司，可以认定胶南建筑公司向***公司购买混凝土。胶南建筑公司的该项上诉理由，本院依法不予认可。 胶南建筑公司主张，案涉供货单中无胶南建筑公司名称，签收人亦与其无关，属无权代理行为。上已述及，胶南建筑公司与***公司存在混凝土买卖合同关系，且案涉混凝土已由正东建材公司交付完毕。胶南建筑公司对送货单不予认可，但未能提交相反证据，本院对该上诉理由依法不予认可。 综上所述，青岛胶南建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12445元，由青岛胶南建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　晋 审 判 员　*** 二〇二三年六月十四日 法官助理　李　燕 书 记 员　***