某某、青岛胶南建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终302号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月1日出生，汉族，住青岛市黄岛区海王路398号中海熙岸20号楼1001室。 委托诉讼代理人：***，山东持言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东持言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛胶南建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区明关路897号（原海滨四路509号）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：青岛中盛绿源物流有限公司，住所地青岛市黄岛区背儿山路1168号（临港经济开发区）。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东汇公律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1961年8月31日出生，汉族，住青岛市黄岛区藏南镇西陡崖51号。 上诉人***、上诉人青岛胶南建筑工程有限公司（以下简称胶南建筑公司）、上诉人青岛中盛绿源物流有限公司（以下简称中盛绿源公司）与原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初22048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判依照港投工程咨询有限公司所作的GTZXS第2022-0907-005-2号《中盛绿源人才公寓工程7号楼、8号楼工程造价鉴定书》支持***一审诉讼请求，确认胶南建筑公司、中盛绿源公司应付工程款700万元；2.一二审诉讼费用及鉴定费由胶南建筑公司、中盛绿源公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）本案应采纳GTZXS第2022-0907-005-2号《中盛绿源人才公寓工程7号楼、8号楼工程造价鉴定书》，认定涉案项目工程造价总额为14142630.71元。***与胶南建筑公司未签订书面合同，对计量规则及计价规则均无约定，在双方对工程造价鉴定标准意见不一致的情况下，应当依据《中华人民共和国民法典》第511条“（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”因此，对于涉案项目的工程造价鉴定应当以2018年***实际施工前已发布的计量规则及计价规则为依据。（二）不应按照胶南建筑公司与中盛绿源公司签订的《建筑施工合作协议书》确定鉴定标准。一审认为，***与胶南建筑公司签订《胶南市建筑工程公司项目承包合同》后，将案涉工程的权利义务概括转移给***，***应受该项目承包合同约束。一审认定事实错误：1.《胶南市建筑工程公司项目承包合同》真实性存疑，一审未保障***申请鉴定的权利。***称其虽与胶南建筑公司副经理***就案涉项目洽谈过，但因没有实力最终推荐***实际施工案涉项目。***对自己是否和胶南建筑公司签订该合同存疑，并称未找到该合同的副本，故多次向一审法院提起鉴定申请，但均未准许，亦未释明驳回理由。2.《胶南市建筑工程公司项目承包合同》第4.2条并未对工程造价所依据的计量规则及计价规则进行规定，该条仅对于承包范围和合同乙方应承担的义务和责任进行了约定，而依照规范确定工程造价并据此收受工程款是合同乙方的权利，并非义务和责任。同时，该条约定合同乙方还需承担全过程的管理及竣工后回访、保修工作，亦非对工程造价所依据的计量规则及计价规则进行规定。《胶南市建筑工程公司项目承包合同》系胶南建筑公司违法分包涉案7#8#楼的建设工程施工合同，系无效合同，即使该承包合同是***签字，即便认定4.2条对案涉项目的工程造价的计量规则及计价规则进行了约定，那么该合同也系胶南建筑公司预先拟定的格式条款，应当依据《中华人民共和国民法典》第497条第二款，确认该条系胶南建筑公司不合理地减轻其付款责任的格式条款，该格式条款无效，不应依据该合同确定***与胶南建筑公司之间的结算依据。《胶南市建筑工程公司项目承包合同》1.4约定本合同所称施工合同是指甲方与该项目的建设单位签订的施工合同，即GF-2017-0201《青岛市建设工程施工合同》。同时胶南建筑公司、中盛绿源公司签订的《建筑施工合作协议书》中约定“本协议为甲乙双方施工和结算的依据，双方签订的青岛市建筑施工合同只作为办理手续和备案用，不做其它用”，足以说明该协议书并非施工合同的组成部分。因此，《建筑施工合作协议书》并非《胶南市建筑工程公司项目承包合同》的依据，协议书中对工程结算方式的约定，不对***发生效力。《胶南市建筑工程公司项目承包合同》并非***与胶南建筑公司签订，***并非该合同的相对方，该合同不对***发生法律效力，***不受该合同约束。（三）胶南建筑公司、中盛绿源公司签订的《建筑施工合作协议书》不对***发生法律效力，不应以该协议书中对竣工结算的约定作为鉴定工程造价的标准。***并非《建筑施工合作协议书》的合同相对方，该协议书不应对***发生法律效力。同时，该协议书中，对于竣工结算的约定存在多处违法违规，如：一、人工单价，协议书中的每工日65元的约定远低于青建管字〔2018〕61号文件中规定的每工日113元，不符合交易规则和常理，显失公平；二、没有将安全文明施工费列在竣工结算中，青建管字〔2007〕11号文规定安全施工费作为规费计入工程造价，在竞标时不得删减，青建管质字〔2018〕5号文规定施工工程安全文明费用及时足额投入，专款专用，严禁挪作他用。而该协议书严重违反上述规定，用该协议书约定的结算方式进行鉴定不符合事实和法律依据，故不应以该协议书中对竣工结算的约定作为鉴定标准。因此，胶南建筑公司与***之间的工程造价计算方式应采用2号鉴定报告所列规则，胶南建筑公司应按照2号鉴定报告的鉴定结果支付***工程款。二、***未与胶南建筑公司签订合同，未曾约定项目管理费，并且胶南建筑公司从未对案涉工程及***进行管理，在一审中也不承认***是实际施工人，因此***无需支付胶南建筑公司项目管理费。一审法院认定***应向胶南建筑公司交纳项目管理费错误，该承包合同系违法分包合同，该合同也并非***与胶南建筑公司签订，***不受该项目承包合同约束。三、一审判决对胶南建筑公司欠付工程款数额计算错误。一审中胶南建筑公司已举证证明***已按照1700万工程款的数额向胶南建筑公司开具发票，因此计算欠付工程款时不应再预先扣除税金[即不应x（1-4.905%）]，一审对欠付工程款数额计算错误。四、一审判决在工程款中扣除围挡费用无事实及法律依据。一审判决称“围挡费用69636.7元……予以计取，但根据合同约定该部分费用由施工方承担，故在计算欠付工程款时，该项应当扣除”一审称合同约定应为胶南建筑公司、中盛绿源公司签订的《建筑施工合作协议书》第一条第六项约定，但***并非该合同的相对方，不受该协议书约束。围挡费用应当计取并由胶南建筑公司支付给***。而且涉案的围挡费用是整个人才公寓项目的围挡费用，不仅仅是7#8#楼的，因此让***承担整个人才公寓项目的围挡费用是错误的。五、胶南建筑公司、中盛绿源公司签订的《建筑施工合作协议书》不对***发生法律效力。1.***并非该协议书的相对方，该协议书中的约定不能对***产生效力。2.胶南建筑公司提交的《建筑施工合作协议书》仅有签订年份，没有明确日期，胶南建筑公司在明知***对案涉项目进行实际施工的情况下，仍约定以低标准、低价格作为工程结算的依据，显然是胶南建筑公司、中盛绿源公司为谋取不正当利益故意串通所签订。胶南建筑公司、中盛绿源公司以低成本，获得高回报，以故意扰乱建筑市场、破坏建筑市场纪律、违反相关法律法规的行为实际获利，违背诚信、显失公平。六、本案鉴定费应全部由胶南建筑公司、中盛绿源公司承担。一审判令胶建设公司仅承担鉴定费用的一半，无事实及法律依据。综上所述，本案应采纳2号鉴定报告确定工程造价，***不应支付胶南建筑公司项目管理费，同时应修正工程款计算公式，并将围挡费用算入胶南建筑公司应付工程款数额内。因此，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，支持***的诉讼请求。 胶南建筑公司辩称，我公司与***之间不存在合同关系，所以***对我公司的起诉及上诉无事实和法律依据，请求二审驳回***的诉讼请求。 中盛绿源公司辩称，答辩意见同上诉状的事实与理由。 ***述称，胶南建筑公司的合同应该不是我签署的，时间长了记不清楚，如果我和胶南建筑公司签订合同的话，中盛绿源公司和胶南建筑公司签订的合作协议书中应该有我的签字，项目合作协议书我没有见过，既然是胶南建筑公司和我签订的合同，但是钱款全部打给了其他人，并没有打给我。之前我并不认识张坤林，如果活是我干的话，我不可能把钱款打给张坤林。如果张坤林是我的会计，我干的3、5号楼的劳务应该由张坤林负责对接财务工作。张坤林与胶南建筑公司的相关工作并不是我牵头的。7、8号楼的相关的钱款凭证虽然有我的签字，原因是中盛绿源公司第一笔款项打给胶南建筑公司50万元，这是3、5、7—10号楼的款项，但是并没有7、8号楼，于是我和***一起找中盛绿源公司的赵总，共同协商以后相关的款项打给具体的楼座，***授权之后的款项由我去办理，所以凭证上有我的签字。7、8号楼本来是我和胶南建筑公司口头协商由我来干的，胶南建筑公司不给钱，我就不干了，胶南建筑公司要求介绍人过去，我把***介绍给了胶南建筑公司，之后我就不清楚了。张坤林已经证实是***的会计与我无关，如果张坤林是我的会计，张坤林的相关授权就应该是我出具而不是胶南建筑公司出具。 胶南建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由***、***、中盛绿源公司承担。事实与理由：一、我公司与***签订项目承包合同，约定由***承包涉案项目的建设工作，并且通过一审中各方当事人陈述及在案证据，证实***实际履行了项目承包合同的约定。1.我公司提交的《项目承包合同》封面载明：“发包方为胶南市建筑工程公司，承包方为***，并且由***亲笔签字捺印”。内容中载明：“工程名称为中盛绿源人才公寓项目(7#8#楼)”正是涉案项目。合同落款处由***签名捺印、书写身份证号及联系电话。该项目承包合同由我公司与***签订，系双方真实意思表示，并且对双方的权利义务进行了明确的约定，合同签订后，我公司按照合同的约定履行了相应的义务。2.中盛绿源公司提交的《青岛中盛绿源物流7#8#对账明细》载明了详细的对账信息，并且由***在对账明细上签字确认。3.中盛绿源公司提交的《借条》《收条》《支票存根》共计十四张，均为从中盛绿源公司领取工程款、顶账房时所出具的材料，并且均由***签字捺印。其中有两张为张坤*****签字，并且根据9月13日庭审笔录记载，张坤**取工程款并代替***签字的行为是经***授权。通过上述1、2、3条可以证实***与我公司签订了《项目承包合同》并且履行了项目承包合同的约定义务。即合同第四条约定由乙方负责涉案工程的工程结算、工程款回收、竣工验收、全部收回工程价款等工作。4.2021年12月10日开庭笔录中，***申请***作为证人出庭，该证人证言足以证明***自认其承包了涉案工程后，又将涉案工程转包给了***。所以***与***存在直接合同关系，且涉案工程属于多层违法分包或转包的情形。5.2022年9月13日开庭笔录中，***申请张坤林出庭作证，可以证明张坤***涉案项目是***的，领取工程款也必须经过***授权，代签***的名字才能领取工程款。如其认为项目是***的，其应代***签字，而不是代***。6.2022年9月13日开庭笔录中，***对证人张坤林发问并陈述中，***自认其授权张坤**为领取工程款，证实张坤林是***的指定收款人。并且***在之前庭审中说涉案工程与其无关，后又称这个活必须经他同意才能领款。其称只是代替***办理领取工程款的解释无法令人信服，如***只是代替领取工程款，也应书写***代***签字；在其无法到场时，也应由***另行委托其他人领款，而不是由***委托。综上所述，涉案项目***从我公司承包后，又转包给***。我公司与***之间不存在合同关系，***与***之间存在直接的合同关系。二、民法典第五百五十五条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”具体到本案，胶南建筑公司从未同意过***将涉案工程的权利和义务概括转移给***。一审认定***将案涉工程的权利义务已概括转移给***，属于认定事实及适用法律错误。1.工程款结算情况：中盛绿源公司提交的《青岛中盛绿源物流7#8#对账明细》载明了详细的工程结算情况及付款情况，并且由***在对账明细上签字确认。所以在工程款结算方面，系***履行其与我公司签订的项目承包合同第四条的约定，由其负责与中盛绿源公司进行工程款结算。2.发票开具情况：我公司未发现与青岛宏恩泽建筑工程有限公司相关的发票，亦未收到过青岛宏恩泽建筑工程有限公司开具的发票。3.相关购销合同签订情况：关于涉案《预拌砂浆销售合同》，胶南建筑公司与***分别提交一份，但我方提交的合同中无***签字，可以证明，***提交的合同中的签字是伪造的(后签的)。该合同我公司共持有两份，其中一份原件交给了***，另一份在公司留存，***提交的一份应该是从***手中取得的。4.当事人陈述情况：①2021年12月10日开庭笔录中，***后续解释过程中所陈述的内容为：证人先从**手里承包了涉案工程，又将涉案工程转包给了***。②根据法庭传唤案外人***进行法庭调查，涉案工程交给***后从未解除，也无***所述的情形。综上所述，本案法律关系应严格按照合同相对性原则确认我公司与***之间存在合同关系，与***之间不存在直接合同关系。三、涉案纠纷完全符合《项目承包合同》第6.7条及6.12条中约定的情况，所以本案案件受理***定费等相关诉讼费用应由***承担。 ***辩称，一、《胶南市建筑工程公司项目承包合同》的真实性存疑，***并未实际履行该项目承包合同的约定。1.***称其虽与***洽谈过，但因没有实力最终推荐***实际施工案涉项目。***经过多次辨认最终否认自己和胶南建筑公司签订过该合同，并称未找到该合同的副本，且多次申请鉴定，一审法院均未同意。因此，该项目承包合同真实性存疑。2.***才是案涉工程的实际施工人，并投入了资金、人工、材料、机械设备等进行了实际施工，***接受***的委派担任项目经理进行现场管理，张坤林则为***的会计。胶南建筑公司通过***将案涉工程款直接支付给张坤林账户，并由***自然人独资的青岛宏恩泽建筑安装工程有限公司向胶南建筑公司开具发票。胶南建筑公司明知案涉工程实际由***施工的事实。3.胶南建筑公司对***的证言质证时称工程“发包给***的是***，是***的个人行为，并非胶南建筑公司的公司行为”，后却又向法院提供了其与***签订的所谓的项目承包合同，与其质证意见完全相悖，自相矛盾。因此其提供的项目承包合同与其自述矛盾，不足以采信。二、胶南建筑公司与***已经达成了由***实际建设案涉工程的合意，***也在胶南建筑公司的监督下完成了施工并将案涉工程验收及交付使用，并且***与胶南建筑公司处经理***在2021年9月22日已约定好择期签订书面合同，所以胶南建筑公司与***才是施工合同的相对方。***已经以青岛宏恩泽建筑工程有限公司的名义向胶南建筑公司开具发票是事实。《预拌砂浆销售合同》明确写明乙方的指定对账人为张坤林，而张坤林系***处的会计，并且***和张坤林在买卖预拌砂浆过程中的多张单据上均共同签字。因此，***持有该份合同并在该份合同上签字是合理的。实际上***是在胶南建筑公司的授意下从胶南建筑公司处取走该份合同并持有。2021年9月22日，***与***进行通话，通话过程中***对***进行了施工表示认可，并承诺等他从青岛回来后就组织公司与***签订书面合同。综上所述，胶南建筑公司应当依法对***履行付款义务。请求二审法院查明事实依法驳回胶南建筑公司的上诉。 中盛绿源公司辩称，对胶南建筑公司的上诉无异议。 ***辩称，同上述对***的答辩意见。 中盛绿源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案二审诉讼费用由***、胶南建筑公司、***承担。事实和理由：一、鉴定报告中确定案涉工程造价按照3.37%税率计算，一审法院按照9%税率计算工程造价没有法律依据。 1.中盛绿源公司与胶南建筑公司签订的《建筑施工合作协议书》中第一条约定案涉工程的造价税率采用是增值税简易计税法。根据鲁标定字【2016】24号文件关于《建筑业营改增建设工程计价依据调整实施意见》，简易计税法下的综合税率市区为3.37%，所以鉴定机构适用3.37%计算工程总造价没有错误。2.一审法院判决采纳9%的税率，9%为增值税一般计税法下的综合税率，该计税法与双方约定的计税方法不符，同时也与胶南建筑公司的实际开票税率也不符，胶南建筑公司开具的发票是增值税普通发票，税率为3%，一审法院如果要调整税率，也应当按照实际发生的税率3%进行调整，按照3%税率计算工程造价。3.如果按照增值税一般计税法9%计算工程造价，也不是直接乘以9%，增值税简易计税法计算工程造价和增值税一般计税法计算工程造价属于完全不同的造价方式。本案鉴定机构执行的是增值税简易计税法，计税基数是人工、材料、机械三者含税价格之和，如果确定按照增值税一般计税法计税，首先应当将人工、材料、机械的含税价格调整为不含税价格，然后再乘以税率9%，或者要求鉴定机构根据增值税一般计税法重新出具补充鉴定报告书，一审法院仅调整税率的做法错误。二、质保金应当按照合同的约定予以扣除。按照中盛绿源公司与胶南建筑公司签订的《建筑施工合作协议书》中第二条约定：留5%作为质保金，保修期满后按照规定支付，按照审计数额10898375.48元的5%计算（10898375.48元*5%=544919元），544919元应当自保修期满后付清，现在质保金尚没有达到返还的期限，所以该款项应当予以扣除。三、10-1-402号房屋双方已经办理了抵项工程款手续（已开发票），双方同意抵项工程款620540元，一审遗漏该笔款项。四、6-2-302号房屋价款689536.08元、6-1-1101储藏室31000元、6-1-1102号房屋车位款100000元、6-1-1102和6-1-1502号房屋房差55021.33元，以上共计875557.41元，双方也已经认可以该房屋抵项工程款875557.41元，该款项应当从应付工程款中予以扣除。五、泛水维修人工费29892.2元，我公司一审中提供了维修明细，该明细上有胶南建筑公司工作人员***的签名，视为胶南建筑公司认可我公司已经实际支出相关维修费用，该费用应当扣除。六、根据《建筑施工合同协议书》第二条约定，本工程造价的40%以人民币形式支付，剩余60%以房屋折算款抵项工程款，双方在合同中对付款的方式进行了约定，现在中盛绿源公司以现金形式支付工程款已经超过40%，所以中盛绿源公司在欠付工程款内承担责任，应当以房屋价款抵项工程款。 ***辩称，一、***并非中盛绿源公司与胶南建筑公司签订的《建筑施工合作协议书》的相对方，不受该协议书中约定的约束。1.本案中税率的计取不适用鲁标定字〔2016〕24号文件《关于〈建筑业营改增建设工程计价依据调整实施意见〉执行中有关问题的意见》中的规定，税率应当遵守《关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（***字〔2019〕10号）的规定，按照9%计取。***给胶南建筑公司开具税率为3%的增值税普通发票，税务机关按规定收取2.5%的企业所得税，另收取0.25%的附加税等，胶南建筑公司又扣除了5.25%，其中扣的2%是管理费，3.25%是用于开税票，合计为9%。胶南建筑公司于一审中承认在***向其开具普通发票的情况下，其已付工程款中仍按照4.905%的税率扣减了税金，仅该两项税率已超过两份鉴定报告中依据的税金标准，所以按照9%的税率计取才符合公平、**的价值取向。2.质保金的约定仅能约束胶南建筑公司，不能在未付工程款中予以扣除，中盛绿源公司与胶南建筑公司的约定，不能减轻中盛绿源公司应对***承担的付款责任。3.《建设工程施工合同协议书》第二条不能约束***，中盛绿源公司仍应以货币形式在未付工程款内向***承担付款责任。二、对中盛绿源公司提出的房屋抵顶工程款款项均不予以认可，其在一审中自认是未入账款项，也未证实其主张，所以不应从中盛绿源公司应承担的付款责任中扣除。三、关于泛水维修人工费，中盛绿源公司未证实***是胶南建筑公司处员工，该费用也未经胶南建筑公司认可，因此不应在中盛绿源公司应承担的付款责任中扣除，是***自己施工人员维修的。综上所述，中盛绿源公司与胶南建筑公司签订的《建筑施工合作协议书》不能约束***，本案中税率应当按照9%计取，中盛绿源公司应当以货币形式向***承担付款责任，同时不应在中盛绿源公司应当承担的付款责任中扣除其主张的各项费用。 胶南建筑公司辩称，同其上诉意见。 ***辩称，同上述对***的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令胶南建筑公司支付中盛绿源公司人才公寓7#楼8#楼工程款700万元（包含鉴定费）；2.判令中盛绿源公司在上述工程款未付清部分内承担清偿责任；3.本案案件受理费、保全费、保险费等费用由胶南建筑公司、中盛绿源公司承担。 一审法院认定事实：1、2018年6月18日，中盛绿源公司作为发包人与承包人胶南建筑公司签订《青岛市建设工程施工合同》一份，将青岛中盛绿源人才公寓3#5#7-11号楼除门窗、电梯、消防工程外的所有项目承包给胶南建筑公司进行施工。计划开工日期为2018年7月1日，计划竣工日期为2020年2月1日，签约合同价格为5018万元，承包人项目经理为***。 中盛绿源公司（甲方）与胶南建筑公司（乙方）签订《建筑施工合作协议书》一份，约定胶南建筑公司对中盛绿源公司人才公寓3#、5#、7-10#楼、部分地下人工防进行施工，乙方包工包料。合同约定：“一、竣工结算：1、工程结算方式：执行2003年《山东省建筑装饰工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程工程量计算规则》、《山东省安装工程工程量计算规则》，2011年《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》、《山东省安装工程费用项目组成及计算规则》，《2017青岛市建筑工程结算汇编》、2017年《青岛市价目表》等有关规定；工程类别按实际面积计算，人工单价每工日65.00元。在竣工结算时，全部措施费按20%在计税前让利。社会保障费、住房公积金结算时按文件规定执行。税金依据定额规定计取，没有不计取。结算时板模制作按0.275系数计算。2、工程中机械挖土方工程（乙方取5%人工清槽）、门窗工程、电梯工程、消防工程为甲分包工程，施工中需要乙方配合，以上项目按业主结算价的1.5%作为配合费付给乙方。扶手及外窗护栏、烟道、通风道及风帽；外墙保温涂料等按综合包干价管理费计入税前造价，其他费用不再计取。人工费单价为固定价，不再调整。3、工程结算总价款=工程预算价+设计变更+工程洽商、现场签证等。4、零工按150元/个计取；5、材料价格随时甲乙双方现场签证，结算时按签证结算；6、场区围挡按当地主管部门要求由乙方施工并承担费用……；二、工程款支付方式：1、本工程预算总价为4919.747万元，最终以审计为准。本工程总价的40%以人民币形式作为工程款支付；工程总价的合同60%以房屋款折算款作为工程款结算，甲乙双方签订顶房合同。”合同另外规定了工期与质量、组成协议问价及解释顺序、双方责任和义务、环保、安全生产及文明施工、施工验收、工程保修、保险及争议解决等其他问题。 2、胶南建筑公司（甲方）提交其与***（乙方）签订的《胶南市建筑工程公司项目承包合同》一份，将中盛绿源人才公寓项目（7#8#楼）建设工程承包给***进行施工，合同价款最终以实际工程量结算。承包形式为项目负责人全面承包，乙方为合同约定项目工程承包的责任人，对项目实施的全过程负全部法律和经济责任，独立核算，自负盈亏，按本合同上交管理费后剩余利润自行分配，如有亏损由乙方承担。承包范围以甲方与建设单位签订的施工合同中约定承包范围为承包内容，负责按建设工程施工合同约定的甲方应履行的义务和责任从施工准备、开工到竣工交付使用全过程中的工期、质量、安全、消防、保卫、文明施工、成本核算、工程结算、工程款回收、竣工验收、全部收回工程价款等全过程的管理及竣工后回访、保修工作。承包方式采取项目部承包：上交管理费按工程结算总值的百分之贰执行。一审中，***称上述《胶南市建筑工程公司项目承包合同》并未实际履行，案涉工程实际施工人为***。 3、***提交《证明》一份，载明：“青岛中盛绿源人才公寓项目因办理开工报告3#5#7#8#9#10#楼预交工程保险费，由***代交，根据工程预算，今收到7#8#楼（施工方***）保险费17000元（壹万柒仟元正）（现金）证明人（收款人）***2018年10月18日”。但***未出庭证实上述《证明》的真实性。 4.***提交《证明》一份，载明：“我参与了青岛宏恩泽建筑工程有限公司施工的中盛绿源7#8#楼项目从基槽到竣工建设过程资料的整理、试验送检施工工作。***2021年10月10日”。***亦未出庭证实该《证明》的真实性。 5、青岛宏恩泽建筑工程有限公司系自然人独资公司，法定代表人为***。***以青岛宏恩泽建筑工程有限公司名义向胶南建筑公司开具案涉工程相关发票。 6、***提交《人才公寓8#7#楼砼结算单》一份，称系胶南建筑公司与***对账确认的砼结算单，***系***派至人才公寓项目的项目经理。该结算单显示2019年胶南建筑公司与***进行砼结算，最终结算值为1387780元。胶南建筑公司称该结算单上的公章并非其公司的公章，对真实性不认可，中盛绿源公司对该证据的真实性亦不认可。***对该证据的真实性予以认可。 7、***、胶南建筑公司、中盛绿源公司提交的结算单、借条、收条以及付款凭证等证据中均有***的签字确认，部分收条中显示***方会计“张坤*****”签字。 8、案涉人才公寓7#8#楼已施工完毕，中盛绿源公司已实际使用案涉公寓，并对外出售。 9、一审中，***申请对案涉项目工程造价分别以两种计价方式进行鉴定，经一审法院委托，港投工程咨询有限公司出具案涉工程《工程造价鉴定意见书》两份，其中，按照《山东省建筑工程消耗量定额》（***字【2003】3号）、《山东省安装工程消耗量定额》（***字【2003】3号）、《青岛市工程结算资料汇编》（2017年）、《2011年山东省建筑工程费用组成及计算规则》及山东省、青岛市建设行政主管部门发布的与工程造价有关的其他文件鉴定的项目工程总额为10898375.48元[其中：一、图纸内的工程造价13955146.17元；二、签证变更造价9246.62元；三、争议部分造价118182.25元（3.1建设项目工伤保险费17000元；3.2围挡费用69636.7元；3.3竣工清理费用29758.32元；3.4砂浆罐费用1787.23元）；四、以上合计14082575.04元；五，不含税总造价13624018.52元；六、扣除甲供材3111229.76元；七、甲供材料采购保管费29733.69元；八、甲供设备采购保管费551.44元]。该鉴定报告工程造价包含社会保险费175625.62元，执行增税税率3.37%，总承包管理费暂未计入。 按照《山东省建筑工程消耗量定额》2016、《山东省安装工程消耗量定额》2016、《青岛市工程结算资料汇编》（2017年）、2016《山东省建设工程费用组成及计算规则》、《关于发布我市建设工程定额人工综合工日单价及有关规费计取标准的通知》（青建管字（2017）36号）、《关于调整我市建设工程定额人工综合工日单价的通知》（青建管字（2018）61号）及山东省、青岛市建设行政主管部门发布的与工程造价有关的其他文件鉴定的项目工程总额为14142630.71元[其中：一、图纸内的工程造价17119283.68元；二、签证变更造价9246.62元；三、争议部分造价194427.02元（3.1建设项目工伤保险费17000元；3.2围挡费用72319.5元；3.3竣工清理费用103311.27元、砂浆罐费用1796.25元）；四、以上合计17325767.6元；五，不含税总造价16811654.05元；六、扣除甲供材3111229.76元；七、甲供材料采购保管费29733.69元；八、甲供设备采购保管费551.44元]。该鉴定报告包含社会保险费222151.48元，执行增税税率3%。总承包管理费暂未计入。***为本案鉴定支出鉴定费250000元。 10、中盛绿源公司与***共同确认中盛绿源公司已付工程款现金2880000元、以房抵顶入账工程款4384025.2元、电费48619.15元，以上合计7312644.35元。甲方供料款经鉴定核算数额为3111229.76元。胶南建筑公司除上述款项外未向***额外支付其他款项。 11、***提交《预拌砂浆销售合同》一份，该合同的甲方为青岛中***新型建材有限公司，乙方为胶南建筑公司，工程名称为中盛绿源公司人才公寓7号楼、8号楼。乙方指定对账人为张坤林，乙方由胶南建筑公司**，委托代理人***签字。胶南建筑公司亦提交该《预拌砂浆销售合同》一份，该原件无***签名。***称该《预拌砂浆销售合同》一式四份，其提交的是其中的一份，胶南建筑公司提交的是其中的另外一份。 12、张坤林出庭作证称，其系***的会计，案涉工程系由***实际施工，张坤林与***参与了案涉工程款结算，胶南建筑公司的工程款直接由***向张坤林个人账户进行了支付。 13、根据中盛绿源公司提供的供料以及工程款结算材料显示，案涉建筑材料由***和张坤林签收。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点有以下几点：1、***是否系案涉工程中盛绿源公司人才公寓7#8#楼的实际施工人；2、***是否有权对胶南建筑公司、中盛绿源公司主***；3、案涉工程造价应采用何种计价方式计算案涉项目工程造价；4、鉴定意见中双方有争议项目的认定。本案纠纷发生于民法典实施之前，应适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合相关法律规定，一审法院对上述争议焦点分析评判如下： 关于争议焦点1，一审法院认为，实际施工人主要是指转承包和违法分包的承包人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。胶南建筑公司自中盛绿源公司承包案涉工程后未实际施工，而将工程直接转包。胶南建筑公司称其将案涉工程转包给了***，***对此不予认可，称其虽然与胶南建筑公司签订了《建筑施工合作协议书》，但因自身实力不足，胶南建筑公司副总***担心其资金不足，难以完成工程建设，双方商量后决定找一个能够垫资完成工程项目，后***将***介绍给了***，将案涉工程交给***来实际施工。结合***提交的与案涉工程相关的施工材料购销合同、工程日志、发货单、对账单、工程签证、发票以及相关证人证言等，可以证实***系案涉工程最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，应认定其为本案案涉工程的实际施工人。 关于争议焦点2，案涉工程已竣工且交付使用，中盛绿源公司对胶南建筑公司具有付款义务，胶南建筑公司承包案涉工程后进行了转包，其对于转承包人具有付款义务。***、胶南建筑公司对于胶南建筑公司的合同相对方系***还是***存在争议。根据胶南建筑公司的主张，其合同相对方为***，其应向***支付工程款，而***与***在一审中均明确表示双方之间不存在转包关系。***称其自胶南建筑公司转包了案涉工程后，胶南建筑公司因担心其无法垫资完工，经协商将案涉工程交由***来施工，其退出案涉工程建设，案涉工程相关权利义务与其无关，其仅是自***处又分包了案涉工程的劳务，并参与案涉工程的现场管理。***主张其与胶南建筑公司之间就案涉工程的合同关系已解除，但未提交证据予以证明，胶南建筑公司对此不予认可。付款方面，中盛绿源公司以及胶南建筑公司与***的会计张坤林直接结算工程款，其主张系受***指示付款，但未提交证据证明，而张坤林出庭证实其系***会计，代表***接收工程款，故一审法院对中盛绿源公司、胶南建筑公司关于其向张坤林付款系经***指示的主张不予采信。结合胶南建筑公司通过***将案涉工程款直接支付至***会计张坤林账户，并由***自然人独资的青岛宏恩泽建筑工程有限公司向胶南建筑公司开具发票，以及***持有胶南建筑公司与青岛中***新型建材有限公司《预拌砂浆销售合同》并代表胶南建筑公司签字的情况，可以认定胶南建筑公司知道案涉工程实际由***施工的事实。 基于以上事实，一审法院认为本案证据不足以证明胶南建筑公司与***之间的合同解除，也不能证明***与***之间系工程转包关系。通过中盛绿源公司和胶南建筑公司对案涉工程的工程款结算、发票开具情况以及相关购销合同签订情况和当事人陈述，本着实际解决农民工工资问题以及减少当事人诉累的原则，一审法院认为本案法律关系应以认定***就案涉工程的权利义务已概括转移给***为宜。现案涉工程已竣工交付使用，***在一审中亦明确表示其并不向胶南建筑公司、中盛绿源公司主张案涉工程相关权利，主张***系案涉工程实际施工人，故胶南建筑公司应向***支付案涉工程欠付工程款。中盛绿源公司作为发包人，应在未付工程款范围内承担付款责任。 关于争议焦点3，中盛绿源公司与胶南建筑公司之间的《建筑施工合作协议书》对于工程结算方式作出了明确约定，故确定中盛绿源公司未付工程款范围时应按照该合同约定的工程计算方式进行工程造价鉴定。关于胶南建筑公司与其转承包人之间的工程造价计算方式，根据其与***之间的《胶南市建筑工程公司项目承包合同》第4.2关于承包范围的约定：“以甲方与建设单位签订的施工合同中约定承包范围为承包内容，负责按建设工程施工合同约定的甲方应履行的义务和责任从施工准备、开工到竣工交付使用全过程中的工期、质量、安全、消防、保卫、文明施工、成本核算、工程结算、工程款回收、竣工验收、全部收回工程价款等全过程的管理到竣工后回访、保修工作”，胶南建筑公司与其转承包人之间的案涉建筑工程施工合同工程造价应参照中盛绿源公司与胶南建筑公司之间关于工程结算方式的约定进行结算。***主张按照高于上述结算方式标准进行工程造价核算，但未提交证据证明双方之间有此约定。胶南建筑公司以高于其与发包方之间的工程结算标准对案涉工程进行转包也有违常理，采用***主张的标准计算工程总造价显失公平，一审法院对***的主张不予采纳。 关于争议焦点4，建设项目工伤保险费17000元，胶南建筑公司已收取，且工程已建设竣工交付使用，故在计算工程造价时应计取。围挡费用69636.7元，***提交了案涉工程围挡照片，故在计算工程量时应对该项予以计取，但根据合同约定该部分费用由施工方承担，故在计算欠付工程款时，该项应当扣除。竣工清理费用29758.32元，胶南建筑公司、中盛绿源公司对此不予认可，称***退场时尚有部分工程未完工，后由中盛绿源公司组织施工并进行清理，但未提交充分证据予以证明，故该部分费用一审法院予以计取；砂浆罐费用1787.23元，系案涉工程现场施工所需合理费用，该项予以计取。鉴定报告工程造价包含社会保险费，该部分费用系由中盛绿源公司缴纳，故应扣除。关于税率，根据胶南建筑公司的陈述，在施工人已向胶南建筑公司开具普通发票的情况下，其已付工程款中（包含现金、顶房入账以及电费）仍按照4.905%的税率扣减了税金，仅该两项税率已超过鉴定机构确定的3.37%税金标准，结合相关税费规定，***除此之外还需支付其他法定税金，故对***要求按照9%税金计入工程造价的主张，一审法院予以支持。关于***在胶南建筑公司、中盛绿源公司已付款项范围内是否尚欠税金的问题，胶南建筑公司、中盛绿源未提交证据予以证明，一审法院在已付款范围内不予扣减。胶南建筑公司若有相关证据证明***仍欠付其税金，可另行主***。另外，根据合同约定的项目管理费2%，应在计算胶南建筑公司欠付***工程款时予以扣除。综合上述分析，一审法院最终确认工程造价及相关计算方式如下表： 工程名称：中盛绿源人才公寓工程7号楼、8号楼工程 序号 项目名称 金额（元） 备注 一 图纸内的工程造价 13955146.17 1.1+1.2+1.3 1.1 7#楼工程造价 6932346.49 1.2 8#楼工程造价 6975695.58 1.3 预拌砂浆调差 47104.10 二 签证变更造价 9246.62 三 争议部分造价 48545.55 3.1+3.2+3.3+3.4 3.1 建设项目工伤保险费 17000.00 3.2 竣工清理费用 29758.32 3.3 砂浆罐费用 1787.23 四 合计 14012938.34 一+二+三 五 其中社会保障费 189703.06 六 不含税总造价 13366949.01 （4-3.1）/1.0337+3.1-五 七 扣除甲供材 3111229.76 八 甲供材料采购保管费 29733.69 甲供材料费*2.5%*0.4 九 甲供设备采购保管费 551.44 甲供设备费*1%*0.4 十 合计 11211744.77 （六-七+八+九）*1.09 结合上述表格，经计算项目管理费应为224234.9元。结合上述确定的相关造价以及扣减项目、庭审中各方确认的已付款数额，胶南建筑公司尚欠***工程款3483614.64元[（11211744.77元-7312644.35元）×（1-4.905%）-224234.9元]。中盛绿源公司欠付工程款3899100.42元（11211744.77元-7312644.35元） ***为确定案涉工程造价进行鉴定支出鉴定费250000元，结合***申请的鉴定项目和一审法院认定的应付款数额，该款项由***负担125000元，由胶南建筑公司负担125000元。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、胶南建筑公司于判决生效之日起十日内支付***工程款3483614.64元；二、中盛绿源公司在未付款范围内对上述第一项承担付款责任；三、胶南建筑公司于判决生效之日起十日内支付***鉴定费125000元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费60800元，由***负担30542元，由胶南建筑公司负担30258元。 二审经审理查明： 1、***在二审中提交2021年9月22日与胶南建筑公司负责人***通话录音，证明：2021年9月22日，***与***进行通话，***对***进行了施工表示认可，并承诺等***从青岛回来后就组织公司与***签订书面合同。胶南建筑公司质证称,对证据的真实性、合法性、关联性及证明事项均不认可，录音中没有关于项目名称，不能证明是涉案项目；录音中没有明确由公司签订合同，亦未说明是何种合同；涉案工程已经转包给***，不可能与***签订合同。中盛绿源公司质证称，同胶南建筑公司的意见。***质证称，无异议。 2、中盛绿源公司在二审中提交胶南建筑公司开具的增值税普通发票复印件7张，证明：案涉工程税率是3%，一审按照9%计税是错误的。***质证称，建筑成本的发票税金最低是9%，除了发票上的3%以外还有其他税金需要缴纳，开票的税率建筑业综合税率9%，普通增值税率是3%，除了3%之外还有2.5%的企业所得税、0.25%的附加税，胶南建筑公司扣除了5.25%，合计为11%，其中胶南建筑公司扣除5.25%当中有2%的管理费。胶南建筑公司质证称，对证据无异议，我公司向中盛绿源公司开具3%的增值税普通发票，产生的税金为工程款的4.905%。***质证称，同***的质证意见。 3、一审中，经一审法院委托，港投工程咨询有限公司针对涉案工程分别出具了GTZXS第2002-0907-005-1号《工程造价鉴定意见书》和GTZXS第2002-0907-005-2号《工程造价鉴定意见书》。一审系采纳了GTZXS第2002-0907-005-1号《工程造价鉴定意见书》。 4、***在二审中称涉案工程于2019年年底投入使用，胶南建筑公司、中盛绿源公司、***均未能明确验收和投入使用时间。 5、二审中，***确认付款项为现金或转账支付288万元、以房抵顶工程款5004565.2元（4384025.2元+620540元）、电费48619.15元，合计付款7933184.35元。***另称，1、其认可已收的288万元，系其到中盛绿源公司领取了支票交给胶南建筑公司，胶南建筑公司扣除3.25%的税和2%的管理费（其中一张10万元的支票是胶南建筑公司代付了10万元的工人工资）后，实际收到2649466元。2、以房抵顶的5004565.2元款项中，其中有两套抵房款计1155992元（584101元+571891元）没有支付税金和管理费，其他抵账房均交纳了3.25%的税和2%的管理费给胶南建筑公司。3、有两套房屋是抵给了商砼供应商共计1524952.2元，但***实际只用了1384660元的商砼，差额应由购房人承担，但均算成了给***的已付款。该差价应当由胶南建筑公司支付给***。4、电费48619.15元未包含税和管理费。 胶南建筑公司称，1、288万元付款中，有278万元是扣除了5.405%的税，扣除的全是税不包含管理费。另10万元支票没有经过我方的账户。2、抵顶的房屋中，我方只收到了三套房屋的税费，因税务调整，该三套房屋均按照4.905%收取的税费，共收到了84397.48元。3、***主张的差价款我公司未参与，与我公司无关，应当与青岛育都实业有限公司处理，与本案无关。4、电费48619.15元不含税和管理费。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、***是否有权就涉案工程主张工程价款；2、案涉工程造价应采用哪份鉴定报告及采用哪种税率；3、案涉工程欠款的具体数额。 关于***是否有权就涉案工程主张工程价款。胶南建筑公司在一审中提交了与***签订的《胶南市建筑工程公司项目承包合同》主张其系将工程分包给了***，并主张其应当向***支付工程款。但***在本案中陈述其并未依据该合同进行施工，而是由***实际进行了施工，表明***同意由***主张涉案工程的工程款，***本人对涉案工程也不再享有任何权利。在此情况下，一审判决胶南建筑公司向***支付工程款，并无不当。 关于案涉工程造价应采用哪份鉴定报告。涉案工程的工程价款超过一千万元，***在承包涉案工程时，理应会核实涉案工程的来源，即其理应会核实中盛绿源公司与胶南建筑公司签订的《建筑施工合作协议书》，并与胶南建筑公司签订合同。涉案工程系由***与胶南建筑公司签订合同，而根据***和***的主张，涉案工程是由***实际施工、***是***的项目经理。本案中，***的陈述表明其同意***主张工程款，在此情况下，一审认定***就案涉工程的权利义务已概括转移给***，并无不当，本院予以确认。一审参照该《建筑施工合作协议书》计算工程价款，并采纳GTZXS第2002-0907-005-1号《工程造价鉴定意见书》确认工程价款数额，并无不当。***主张应当采纳的GTZXS第2002-0907-005-2号《工程造价鉴定意见书》，本院不予采纳。 关于案涉工程造价应采用何种税率。***主张已收的288万元中，除10万元款项外均扣除了3.25%的税和2%的管理费，以房抵顶的5004564.2元工程款中，除去两套房屋抵房款1155992元外，其他房屋均支付了3.25%的税和2%的管理费。胶南建筑公司虽对***的主张不认可，但其认可付款时存在扣税、抵房中存在支付税款的事实。根据双方的陈述，已付款中包含的税率和开具发票的税率已远远超过鉴定报告采用的3.37%的税率标准，表明双方在履行中实际变更了税率标准。本案中，双方对已付款中扣除和抵房时支付的税金数额、税率均无法确认一致，一审按照9%税率计算工程造价，公平合理，本院予以确认。***主张已付款中扣除了3.25%的税和2%的管理费，胶南建筑公司主张扣除的均是税款。***对其主张未提交充分的证据证明，且本案按9%的税率计算工程价款，已经综合考虑了5.25%的比例标准，本院确认***主张的3.25%的税和2%的管理费均计算为税款。 关于案涉工程欠款的具体数额。1、鉴定报告确认的含税工程总造价为14082575.04元，本院予以确认。中盛绿源公司与胶南建筑公司的《建筑施工合作协议书》中约定了围挡费用由施工方承担，故该费用不应计入工程总价款中，一审对此认定并无不当。因社会保险费已由中盛绿源公司缴纳，故应当自总价款中扣除。关于鉴定报告中的其他争议项，一审判决已经做了详细评析，其认定并无不当，本院予以确认。一审据此确认涉案工程不含税造价为13366949.01元，***的含税结算价款为11211744.77元，计算无误，本院予以确认。涉案工程不含税造价13366949.01元扣除甲供材、计入甲供材料采购保管费和甲供设备采购保管费以后，***的不含税结算价款应为10286004.38元（13366949.01元-3111229.76元+29733.69元+551.44元）。2、***主张已收的288万元中，未扣除税款的10万元款项应当计入税款，故***含税的已收款项为2885250元[288万元-10万元+10万元×（1+5.25%）]。3、抵房款中，3848573.2元（5004565.2元-1155992元）为含税的价款，本院予以确认。***未支付税款的两套房屋的含税抵房款为1216681.58元[1155992元×（1+5.25%）]。4、48619.15元电费的含税价格为51171.66元[48619.15元×（1+5.25%）]。5、胶南建筑公司对***主张的房屋差价款不予认可，双方在本案中对该差价款的数额均未提交充分证据，而***在二审提交的材料中也明确载明部分抵房款的税系以该差价款抵扣，本案对该差价款不予处理。6、涉案工程于2019年年底投入使用，至今已经超过两年，中盛绿源公司主张应扣除质保金，本院不予支持。综上，扣除管理费，205720.09元（10286004.38元×2%），胶南建筑公司尚欠***工程款2835819.65元[（11211744.77元-2885250元-3848573.2元-1216681.58元-51171.66元）×（1-5.25%）-205720.09元]。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人胶南建筑公司和上诉人中盛绿源公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初22048号民事判决第三项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初22048号民事判决第二项、第四项； 三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初22048号民事判决第一项为：青岛胶南建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付***工程款2835819.65元； 四、青岛中盛绿源物流有限公司在未付款范围内对本判决第三项确定的款项承担付款责任； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60800，由上诉人***负担34370元，由青岛胶南建筑工程有限公司负担26430元。***预交二审案件受理费34931元，由***负担。青岛胶南建筑工程有限公司预交二审案件受理费35669元，由***负担6633元，由青岛胶南建筑工程有限公司负担29036元。青岛中盛绿源物流有限公司预交二审案件受理费34669元，由***负担6447元，由青岛中盛绿源物流有限公司负担28222元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年四月六日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　贾　立 书 记 员　　***