***与***、甘肃华恒建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘01民终1876号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月14日生，汉族，甘肃省古浪县人，农民，住古浪县。

被上诉人（原审被告）：甘肃华恒建筑工程有限公司，住所地：兰州市城关区。

法定代表人：曾贤军，公司董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年3月10日生，汉族，甘肃省皋兰县人，农民，住皋兰县。

委托诉讼代理人：杨菲菲(***之妻)，女，1983年4月25日生，汉族，甘肃省皋兰县人，住皋兰县城南社区。

上诉人***因与被上诉人甘肃华恒建筑工程有限公司、***建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院(2016)甘0122民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，查清事实后改判二被上诉人向上诉人连带支付工程款188459.1元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判审理程序违法。本案事实不清楚、双方权利义务关系不明确、争议很大，原判适用简易程序审理违反了《民事诉讼法》第一百五十七条、最高法关于适用《民事诉讼法》的解释第二百五十六条之法律规定。二、原判认定基本事实错误。原判仅以被上诉人***提供的证据，片面的认定该工程的实际施工方并非双方能够协议约定的方式，协议内容没有按实际约定履行及涉案工程是被上诉人***实际完成属错误认定。三、上诉人是本案工程的实际施工方，二被上诉人应当按协议约定支付剩余的工程款188459.1元。本案工程的合同价款802036.8元，减去被上诉人***已经支付的款项613577．7元，剩余的188459.1元就是二被上诉人应当向上诉人支付的工程款。综上，请二审法院依法查明事实，正确适用法律，作出公正合理的判决，保护上诉人的合法权益。

被上诉人甘肃华恒建筑工程有限公司缺席未答辩。

被上诉人***辩称，上诉人的上诉请求和理由与事实不符，上诉人没有包工包料进行施工的事实，一审证据充分。

***向一审法院起诉请求：***、甘肃华恒建筑工程有限公司给付***工程款240036元，赔偿经济损失3000元，本案诉讼费用由***、甘肃华恒建筑工程有限公司承担。

一审法院认定的事实：***与***于2014年9月9日订立一份名为《劳务用工施工承包协议书》实际为建设施工合同内容的协议，该协议书中约定了工程概况(包括工程名称、地点、工程量管理房建筑面积288．88平米，挡土墙1103平米，按实际工程量核算)、承包方式包工包料、自带一切施工设备、承包单价，管理房每平方米1860元，挡土墙拱形骨架每平米240元、工期、双方权利义务、付款时间及方式等条款内容。2014年9月12日***通知***、王大正二人带工人进场开工，在施工过程中，由于工期、用工、支付工人工资等问题双方发生过纠纷。另查明，该协议涉及的工程为皋兰县付家窑高速公路管理房及挡土墙工程，承包人为甘肃华恒建筑工程有限公司。

一审法院认为：甘肃华恒建筑工程有限公司作为工程的承包人将工程分包给***，***又将工程转包给***，***和***均没有提供证据证明其具有建筑施工企业资质，故***与***之间签订的《劳务用工施工承包协议书》应当无效。双方约定的施工方式为包工包料，据***提供的证据证明，其支付了工程的材料款和工人工资，说明该工程的实际施工方式非双方协议约定的方式，协议的内容没有按约定履行，况***又自己找工人并支付工人工资，***不能按协议完全取得工程款。而据***提供的证据，不能证明其独立完成施工和工程已经竣工验收以及***应当支付其诉讼请求所称款项的事实。综上，***起诉的事实依据和法律依据不足，应当承担不利的后果。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4946元，减半收取2473元由原告承担。

本院经审理查明，原审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。另查明，2016年3月16日，上诉人***向被上诉人***出具收条一张，载明“今收到***支付王大正和***在付家窑工程余款壹万元（已付4000元）下欠6000元，10天内付清。收款人：***2016.3.166228483640586466716农行***”。

本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是：一、一审适用简易程序审理本案程序是否合法；二、上诉人***要求二被上诉人甘肃华恒建筑工程有限公司、***连带支付工程款188459.1元有无事实和法律依据。

上诉人***关于一审适用简易程序审理本案违法的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，基层人民法院和它派出的法庭对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以由审判员一人独任审理。一审法院对本案适用简易程序审理，有利于节约当事人诉讼成本和司法资源。上诉人***在一审中对适用简易程序审理本案也未提出异议。因此，上诉人***该上诉理由不能成立，一审审判程序符合法律规定。

关于上诉人***要求二被上诉人甘肃华恒建筑工程有限公司、***连带支付工程款188459.1元的上诉请求，上诉人***与被上诉人***签订《劳务用工施工承包协议书》后，上诉人***与被上诉人***对涉案工程是否全部由上诉人***完成各持己见。上诉人***主张其完成了《劳务用工施工承包协议》全部工程，被上诉人***则主张，上诉人***只完成了部分工程，下剩部分由其另行找人完成。但双方当事人对其主张均未提供证据予以证明。在此种情况下，2016年3月16日上诉人***向被上诉人***出具的收条，视为上诉人***与被上诉人***对工程价款的结算。根据该收条载明的内容，被上诉人***尚欠上诉人***工程款6000元。被上诉人***虽主张已向上诉人***通过银行转账4000元，但未提供证据，故对被上诉人***该辩称不予采信。被上诉人***应向上诉人***支付剩余工程款6000元，对上诉人***主张超出部分及要求被上诉人甘肃华恒建筑工程有限公司承担责任的诉讼请求本院不予支持。

综上所述，一审判决驳回上诉人***的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省皋兰县人民法院(2016)甘0122民初417号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效后十日内支付上诉人***工程款6000元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费2473元，二审案件受理费4069元，共计6542元，由上诉人***负担4580元，由被上诉人***负担1962元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张建军

审　判　员　　白丽娟

代理审判员　　冯　诚

二〇一六年十一月三日

书　记　员　　谷元元