甘肃新发展城市开发建设运营集团有限公司、某某*兴业商贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）甘民申1843号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：甘肃新发展城市开发建设运营集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路326-328号兰州国际贸易中心30层3007室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：奎建刚，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，甘肃得舍律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：*****兴业商贸有限责任公司，住所地：甘肃省**关市人民商城1029号。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人甘肃新发展城市开发建设运营集团有限公司（以下简称新发展公司）因与被申请人*****兴业商贸有限责任公司（以下简称志远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2021）甘09民终365号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新发展公司申请再审称，1．撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（2022）甘09民终365号民事判决书及甘肃省敦煌市人民法院（2021）甘0982民初582号民事判决；2．指令再审或依法提审。事实和理由：一、本案一审、二审判决依据甘肃北斗天地测绘有限公司（以下简称北斗天地公司）北斗天地（2021）0002号、0001号报告书错误。鉴定机构在测绘计算建筑面积时，未实际现场勘验，检测结果与施工现场不一致、套用计算规则错误等严重错误。一审中，北斗天地公司人员拒绝出庭作证，一审法院亦未通知检测人员出庭作证并接受质询，存在程序违法等问题。二审中，新发展公司申请，二审法院通知北斗天地公司鉴定人员出庭接受询问并说明了鉴定分析过程。二审查明：北斗天地公司鉴定人员当庭陈述案涉两份报告存在以下问题：（一）未探勘施工项目现场，出具的鉴定意见书存在图纸与施工现场不一致情况，测绘的面积存在不准确情况；（二）房屋建筑面积计算明晰表将斜屋面形成的封闭区域计算在建筑面积范围内，违反了建筑面积计算规则GB／T50353-2013，2.0.5条、3.0.3条、2术语2.0.5条规定，术语2.0.5条规定：具备可出入、可利用条件的围合空间，均属于建筑空间，该项目斜屋面形成的区域为封闭空间，除局部设有水箱间（水箱间面积已计算）外，无任何出入口，无任何利用条件，不属于建筑空间，因此该斜屋面形成的封闭区域除水箱间外均不应该计算建筑面积。对于该问题，鉴定人员当庭明确表示是否属于封闭空间以及是否应当计算建筑面积，需进行现场勘查，以及设计院出具设计用途的说明。（三）关于鉴定报告中房屋建筑面积计算明晰表将一层檐口、二层檐口计算；经二审庭审发问：鉴定人员答复檐口是按照建筑面积计算规范GB／T50353-2013，3.0.16条，**的计算规则计算的。檐口与**在建筑行业是完全不同的项目，北斗天地公司套用项目计算规范均错误。鉴定人员当庭陈述是起**作用还是起装饰作用的，需进行现场勘查，以及设计院出具设计用途的说明。而且在建筑面积范围内，违反了建筑面积计算规范GB／T50353-2013，3.0.14条，图6中明确表示该部位不计算建筑面积。（**的定义2.0.19，对于无柱**，如顶盖高度达到或超过两个楼层时，也不视为**，不计算建筑面积）。故上述鉴定报告存在明显错误。针对上述问题，鉴定人员明确表示要通过勘查施工现场重新测绘面积，檐口及夹层问题需设计院出具设计用途的说明。庭审过程中，就不存在夹层的南区综合楼A、C单元夹层面积及北区综合楼C单元夹层面积共计378.42平方米（126.14x3）（两份报告将原本只是坡屋顶的，不存在夹层，但却计算了建筑面积，存在明显错误）予以扣除。但对于新发展公司提出的其他异议及鉴定人员当庭要求勘查现场、要求设计单位出具设计用途的说明等的请求，二审法院予以拒绝。二、一、二审法院认定综合楼（南、北区）劳务费按照690元／平米计算，属于认定错误，应当按照双方合同约定工程量清单固定单价结算劳务费。虽然双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》中阳关服务区汇总表有关于综合楼南、北区的建筑面积、含税单价的描述，但这只是双方对案涉工程建筑规模的表述，并不是签订合同时双方真实的意思表示，双方实际约定的结算方式为合同第六条约定的“工程量清单固定单价合同”，即：分部分项含税单价、合价表中协商的分部分项工程量的清单固定单价。且在案涉合同履行中，双方也按照分部分项工程来结算支付工程款的。一、二审法院依照汇总表中表述的含税单价690元／平米乘以检测建筑面积计算劳务费是缺乏事实及法律依据。三、一、二审法院重复计算了阳关服务区建筑物屋面瓦施工项目的劳务费，应当扣除。案涉《建设工程施工劳务承包合同》第三条3.2劳务承包作业内容1．图纸范围内所有土建，2．装饰。上述内容均包含了工程建设规模的6项单位工程，而且6项单位工程的分部分项工程量清单中包含了“瓦屋面”的项目。且合同第3.2.1以上作业范围不包含的内容也未将屋面瓦排除在外。一、二审法院在计算阳关服务区南、北区综合楼的劳务费中已经计算了屋面瓦项目工程的劳务费，又根据补充协议再次计算屋面瓦工程的劳务费，属于重复计算，应当扣除。四、因志远公司无故拖延工期，导致新发展公司承担巨大经济损失，应当承担工期逾期的违约金500000元。因案涉工程的工期紧张的特殊性，双方约定了严格的竣工日期，根据《建设工程劳务承包补充协议》第三条约定阳关服务区北区合同范围内全部工程量必须于5月30日前完成，阳关服务区南区合同范围内全部工程量必须于6月20日前完成，进度每滞后一天，处罚2000元／天。但该工程于2020年11月份才完工，且其中多次出现拖欠农民工工资闹事由新发展公司垫资的情况，多次承诺又多次延误工期，属于严重的违约，应当承担违约责任。一、二审法院对违约金不予支持，无事实及法律依据。 志远公司提交意见称，一、案涉鉴定意见鉴定程序合法，鉴定结论与事实相符，二审判决依据该鉴定意见认定面积有事实和法律依据。案涉测绘并不需要勘查施工项目现场，一审在委托鉴定时便协商一致不再进行实地测绘。案涉工程檐口面积及夹层计算建筑面积，测绘鉴定符合相关规范。二、案涉工程结算方式为综合单价，新发展公司关于工程量清单固定单价结算劳务陈述与事实不符。案涉《建设工程劳务承包合同》第三条、第六条约定了案涉工程结算方式为建筑面积×综合单价，且合同其他条款均多次谈到综合单价。案涉证据录音资料也证实双方按综合单价结算。合同中分部分项含税单价、核价表达系新发展公司为了凑汇总表的总工程量，随意填写形成，与实际施工量截然不同。三、案涉屋面瓦施工系增加工程量，该部分工程款应根据双方签订的补充协议单独计算。综上，新发展公司的申请再审理由无事和法律依据，请求予以驳回。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条等规定进行审查。本案再审审查的重点问题一是鉴定意见、工程价款结算方式、屋面瓦项目工程的劳务费如何确认，二是新发展公司主张的延误工期违约金应否支持。 1、关于案涉鉴定意见、工程价款结算方式、工程价款如何确认的问题。经审查，（一）北斗天地公司依据一审法院委托鉴定内容，对比本案双方当事人提供的施工图纸，在确认双方提供图纸一致的情况下，依据《建筑工程建筑面积计算规范》等规范性法律文件，作出案涉两份鉴定意见。一审法院组织双方当事人对上述两份鉴定意见进行了质证，鉴定机构针对本案当事人的异议，出具了书面答复意见。二审中，经当事人申请，鉴定人出庭接受质询，对当事人提出的未探勘施工现场、斜屋面形成的封闭区应否计算在建筑面积范围内、檐口应否计算建筑面积等异议进行了答复，最终双方当事人在鉴定机构答复的基础对案涉建筑工程测绘面积进行了调减。案涉鉴定意见程序合法、结论客观，应当成为确认案涉建筑面积的依据，二审判决认定并无不当。新发展公司该项申请再审理由不能成立。（二）对于工程价款结算方式的问题。二审判决依据双方当事人签订的《建设工程施工劳务承包合同》约定的内容以及阳关服务区汇总表的记载内容进行综合分析，确认案涉工程按照建筑面积和含税单价进行结算，符合双方当事人签订合同时的真实意思表示。二审判决认定适当，新发展公司主张按照工程量清单固定单价结算的理由不能成立。（三）关于屋面瓦项目工程的劳务费是否重复计算的问题。经审查，双方当事人对案涉建筑工程施工内容，不仅形成了《建设工程施工劳务承包合同》和阳关服务区汇总表，还有建设工程劳务承包补充协议，而在该补充协议中，单独列示了屋面瓦单价，且记载为“因增加部分施工内容”。可见，双方当事人在补充协议中约定屋面瓦部分为增加的施工内容，应当将该部分费用单独计算，新发展公司该项申请理由亦不能成立。 2、关于新发展公司主张的延误工期违约金应否支持的问题。经审查，案涉工程施工中还有不属***公司施工范围内的施工项目，而新发展公司并未提交充分证据证明案涉工程延误工期是***公司施工原因所造成，亦未提供工期延误所造成实际损失的事实。新发展公司的该项申请再审理由依据不足，本院不予支持。 综上，二审判决认定事实清楚，判决适当。新发展公司的再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回甘肃新发展城市开发建设运营集团有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　王　芳 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十日 法官助理　王　婧 书 记 员　***