***与永康市市政工程公司、**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

温州市龙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0303民初2333号 原告：***，男，1971年12月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区， 委托诉讼代理人：***，浙江攀远律师事务所律师。 被告：永康市市政工程公司，住所地浙江省永康市江南街道永富南路22号，统一社会信用代码：91330784147460300N。 法定代表人：楼科，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，温州市东城法律服务所法律工作者。 被告：**，男，1976年2月25日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区， 被告：***，男，1976年6月28日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区， 原告***与被告永康市市政工程公司（以下简称：永康市政）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年5月25日立案后，依法适用简易程序于2016年6月23日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2016年6月27日裁定本案转为普通程序。审理中，应原告***申请，追加**、***作为本案共同被告参加诉讼，并于2016年11月3日、2017年2月8日再次公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告永康市政的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告**、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。应当事人申请进行庭外和解未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程余款287374元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告永康市政系温州市龙湾永兴街道***修复工程（以下简称：***修复工程）的施工承包单位。2014年4月2日，被告永康市政员工**代表被告永康市政与原告签订《协议书》，将上述工程中的沥青面层分包给原告施工，约定分包工程总造价702000元，先付200000元作为备料款，机械进场施工后付200000元，剩余工程款在工程完工后2个月内支付。《协议书》签订后，原告于2014年4月29日将沥青面层施工完毕，实际总工程款687374元。原告多次催讨，被告仅支付400000元，剩余287374元至今未付，原告为此起诉。 第一次庭审中，原告补充称：一、***修复工程由永康市政中标取得系公开信息。永康市政是否依法设立过”永康市政龙湾区永兴街道***修复工程项目部”（以下简称：”永康市政项目部”）这一分支机构不清楚，但工地现场挂有”永康市政项目部”的牌子，现场工作人员称呼**为”邵经理”，原告据此认为**系被告永康市政工作人员，有权代表永康市政订立合同。《协议书》甲方列明”永康市政项目部”，原告曾要求加盖”永康市政项目部”印章，**表示印章不在，故只签名，未**。二、基于被告永康市政答辩否认**系其工作人员，并提到永康市政将沥青面层分包给***等情况，申请追加**、***为本案共同被告。第二次庭审中，原告补充称：一、关于已付款400000元。被告***于2014年4月4日、4月16日分别通过银行转账向原告支付100000元、200000元，备注均为”***沥青路面工程款”；另通过承兑汇票向原告支付100000元，合计400000元。二、沥青面层分包业务，原告是先与被告**、***两人共同洽谈，签订《协议书》时只有被告**一人在场，但付款均是被告***支付，表明该两被告是共同的合同相对人。根据现有证据，原告认为，***修复工程由被告永康市政承包，被告***、**共同从被告永康市政处转包，再将沥青面层分包给原告的可能性较大；原告不再主张**有权代表永康市政名义与原告订立合同。三、原告并不清楚被告永康市政是否还欠***、**工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《建设工程司法解释》）第二十六条之规定，原告认为三被告应承担连带责任。四、原告于2014年4月29日完成沥青面层施工，并已投入使用，付款条件已经具备。五、原告于2014年5月将完成的工程量清单提交给被告**，被告**已口头确认，但其表示共同转包人***不在，未出具书面材料。五、原告没有沥青施工的资质。第三次庭审中，原告补充称：一、根据进一步调查的情况，***修复工程于2014年9月11日竣工验收合格；2014年12月委托第三方工程决算造价咨询，被告永康市政与业主确认结算审定金额。根据造价咨询报告所附的工程量清单，***修复工程沥青面积2222.39平方米+2664.54平方米+3276.33平方米=8163.26平方米，加上永兴派出所场地沥青面积，原告施工的沥青面积合计8812平方米，总工程款为8812平方米（面积）×0.08米（厚度）×950元/立方米（沥青单价）+8812平方米（面积）×2元/平方米（喷油单价）=687374元。二、所谓沥青面层厚度未达设计要求，并非原告原因，原告已按《协议书》约定完成了8厘米。 被告永康市政当庭答辩称：一、永康市政与原告之间不存在建设工程分包合同关系，永康市政并非原告持有的《协议书》的相对方，作为被告主体不适格。二、原告持有的《协议书》合同相对人是**，应追加**为本案被告。 第一次庭审中，被告永康市政补充称：一、永康市政承包***修复工程后，将沥青面层口头分包给***。至于***有无再次转包、分包以及原告是否沥青面层的实际施工人，永康市政不清楚。永康市政已付清***工程款，但从未向原告支付过任何款项。二、原告持有的《协议书》虽将”永康市政项目部”列为甲方，***市政并未设立过该”永康市政项目部”，《协议书》也没有永康市政或”永康市政项目部”**，不可能存在”永康市政项目部”经理，《协议书》上签字的**并非永康市政工作人员，也不构成表见代理。三、沥青面层虽已完工，但没有达到约定厚度，永康市政与***结算时扣减了相应金额。此后，永康市政自己组织施工，对沥青面层进行了**。***修复工程整体尚未竣工验收，永康市政与业主尚未结算。第二次庭审中，被告永康市政补充称：一、永康市政承包***修复工程后，将整个工程内部承包给***施工（没有签订书面合同），***又将沥青面层分包给**。二、工程尚未验收，工程量尚未确定，支付工程款的条件尚不具备。由于是交通要道，只能边施工边使用，未验收已使用是客观事实。三、永康市政已向***全额支付进度款，但尚未竣工验收，也未结算。四、《建设工程司法解释》第二十六条并没有规定连带责任。第三次庭审中，被告永康市政补充称：一、永康市政与业主约定的沥青厚度为6+4厘米，**与原告约定的沥青厚度为5+3厘米，具体原因永康市政不清楚。二、结算材料中反映的沥青面层面积8163.26平方米认可，但原告施工的沥青面层存在质量问题，未达设计厚度，由其他单位进行了返工，故结算材料反映的工程量并非全部由原告完成。三、原告所称的永兴派出所场地沥青部分，结算材料中并没有涉及，也不是永康市政承包的范围，与永康市政无关。 被告**、***未发表答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实及证据，本院在下文结合当事人争议焦点一并分析评判。 本院经审理认定事实如下：温州市龙湾区人民政府永兴街道办事处作为建设单位，就***修复工程进行公开招标。被告永康市政参与招标并中标成为施工单位。 原告持有原件的一份《协议书》载明”甲方：永康市政项目部；乙方：***。甲方现将***修复工程的沥青面层项目以包工包料形式分包给乙方施工，沥青面层厚度8厘米，下面层5厘米粗粒式+上面层3厘米细粒式，面积约为9000平方米（包括永兴派出所场地），喷油单价2元/平方米，沥青面层720立方米，单价950元/立方米，总造价702000元，具体工程量、总造价以完工后实际计量为准。合同签订交付预付款甲方通知后三天内进场施工，保修期一年，施工工期为5个太阳日。乙方负责确保施工质量，按市政工程标准验收，业主验收由甲方负责组织、乙方协助。付款方式，第一期合同签订后甲方支付工程款200000元作备料款，第二期机械进场施工后，甲方支付工程款200000元，第三期工程完工后2个月甲方付清余款”等，该《协议书》落款处甲方一栏有被告**签名，乙方一栏有原告签名，落款时间为2014年4月2日。 2014年4月4日，被告***通过其名下尾号0030的银行账号，向原告名下尾号1420的银行账号转账支付100000元，备注”***力清路面工程款”；同月16日，被告***再次通过上述方式向原告支付200000元，备注”***工地沥青路面款”；原告自认另收到被告***以承兑汇票方式支付工程款100000元，合计已收到工程款400000元。 2014年9月11日，建设、设计、施工、监理单位共同签署《竣工验收证书》，载明***修复工程竣工验收合格。2014年12月，经温州市龙湾区财政局委托，温州市兴城工程造价审计咨询事务所作出工程造价咨询成果报告书，载明***修复工程送审价3202046元，审定价2629791元；被告永康市政作为施工单位已**确认；工程造价咨询成果报告书所附的分部分项工程量清单载明”沥青混凝土厚度为6厘米中粒式+4厘米细粒式，工程量2222.39平方米、2664.54平方米、3276.33平方米”等。 审理中，原告承认其不具有沥青面层建筑施工企业资质。 本院认为：本案原、被告存在诸多争议，本院逐一分析如下。 关于原告是否***修复工程中沥青面层的实际施工人。原告认为其是沥青面层的实际施工人；永康市政则表示其只认***，无法确认原告是否实际施工人。本院认为，永康市政系***修复工程的承包单位的事实清楚，虽其表示无法确认原告是否实际施工人，但其第一次庭审中陈述是将沥青面层口头分包给***，第二次庭审中陈述是将整个工程口头内部承包给***，后又表示***并非内部员工，上述情况表明永康市政至少承认***与该工程施工有着密切关系。在此基础上，结合原告持有原件的《协议书》内容，以及***向原告转账付款备注的”***力清路面工程款”、”***工地沥青路面款”等情况，可以认定原告是***修复工程中沥青面层的实际施工人。 关于《协议书》中原告的合同相对人。根据前述分析，原告作为***修复工程中沥青面层的实际施工人，依据《协议书》起诉请求支付工程款，还需要确定《协议书》中原告的合同相对人。就此，原告起诉时称**系永康市政员工，其代表永康市政与原告订立《协议书》，并将永康市政列为被告，表明其当时主张的合同相对人系永康市政。但庭审中，永康市政否认**系其员工，认为**无权代表其订立合同，对《协议书》亦不予追认；原告随后申请追加了**、***为被告，并在第二次庭审中明确不再主张**有权代表永康市政与原告订立合同，表明原告亦不再主***市政系直接的合同相对人；而**没有到庭，其亦未主张或提供证明证明其具有代理权，也未主张或提供证明证明《协议书》直接约束永康市政；基于上述情况，根据《合同法》第四十八条规定，该《协议书》对名义上的被代理人即永康市政不直接发生效力，应由行为人即**承担责任，故**系《协议书》中原告的合同相对人。关于***，原告在第二次庭审中主***面层分包业务，其是先与被告**、***两人共同洽谈，签订《协议书》时只有被告**一人在场，故只有一人签名，但付款均是被告***支付，故认为***与**系共同的合同相对人；本院认为，虽《协议书》上甲方落款处只有**签名，但从***两次直接向原告转账并且备注”***力清路面工程款”、”***工地沥青路面款”等实际履行情况来看，应当认定***亦系《协议书》中原告的合同相对人。至于被告永康市政提出的***与**系分包关系、***向原告付款是担心**可能不付款给原告影响施工进度、***不是原告的合同相对人一节，一方面，永康市政并非该节争议的直接当事人，且其也未就此提供证据，另一方面，***或**亦未就此提出主张并提供证据，被告永康市政的相关主张本院不予采纳。 关于原告请求按照《协议书》约定支付工程款能否支持。根据《建设工程司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，因原告并不具备沥青面层建筑施工企业的相应资质，《协议书》应当认定无效。根据《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***修复工程已于2014年9月11日竣工验收合格，原告施工的沥青面层作为上述工程的部分，应当认定已经竣工验收合格。原告请求按照《协议书》约定支付工程款，应予支持。需要指出的是，***修复工程竣工结算资料显示，沥青混凝土厚度为6厘米中粒式+4厘米细粒式，而《协议书》约定及原告实际施工沥青厚度为5厘米粗粒式+3厘米细粒式，被告永康市政作为总包施工单位如何在上述厚度差异情况下办理竣工验收手续存在疑问，但因本案审理的是《协议书》项下的施工内容，原告是根据《协议书》约定施工，上述厚度差异并非原告造成，不影响原告请求按照《协议书》约定支付工程款。至于被告永康市政提供温州市龙湾区人民政府永兴街道办事处出具的《证明》，并据此认为原告施工的沥青面层存在质量问题，未达设计厚度，由其他单位进行了返工，故结算材料反映的工程量并非全部由原告完成一节；本院认为，虽《证明》上载有”该项目沥青路面面层耐久性差，使用后较短时间内即出现沥青面层剥落、破碎、**等现象，未达到设计要求厚度，为保证周围居民出行，我单位又多次组织其他单位对该工程铺设的沥青进行返工、东段路面沥青重新施工、西段路面沥青修补返工、栏杆施工等，因此造成较大损失，约30万元，所扣永康市政工程质量保证金10%”等内容，但一方面，2014年9月11日的《竣工验收证书》上温州市龙湾区人民政府永兴街道办事处为建设单位已经**，另一方面，2016年11月24日的《证明》中使用了”较短时间”、”东段”、”西段”等不确定用语，且未达设计厚度并不代表原告原因，被告永康市政的相关主张，本院不予采纳。 关于余欠工程款具体金额。此节主要涉及原告实际完成的工程量及价款的确定。原告主张实际完成的工程量包括两部分，即***路面8163.26平方米加上永兴派出所场地，合计8812平方米，并称已经**口头确认，但未出具书面材料。本院认为，原告主张实际完成的工程量已经**确认，但未就此提供证据，本院不予采纳。根据***修复工程竣工结算材料显示，***路面沥青面积8163.26平方米应予确认；至于永兴派出所场地部分，虽《协议书》中确有提及，但原告未提供证据证明该部分实际完成的面积，本院无法确认。结合《协议书》约定的单价，原告应得工程价款应为8163.26平方米×0.08米×950元/立方米+8163.26平方米×2元/平方米=636734.28元。减去原告自认的已付工程款400000元，余欠工程款236734.28元。 综上所述，原告诉请合同相对人即被告**、***共同支付余欠工程款，合法有据，但金额应以236734.28元为限。原告另以《建设工程司法解释》第二十六条规定为据诉请被告永康市政承担连带责任，但一方面，永康市政与***、**的关系是分包、转包、挂靠或内部承包，根据现有证据尚无法确定，***市政并非发包人，另一方面，该规定中发包人也仅在欠付工程价款范围内承担责任，并非连带责任，原告据此主张被告永康市政公司公司承担连带责任不能成立，原告该部分诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告**、***于本判决生效之日起十日内共同支付原告***余欠工程款236734.28元。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5611元，由原告***负担760元，由被告**、***负担4851元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审　判　长　　金　丛 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一七年十月九日 书　记　员　　***