***、红河州恒兴房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终776号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月19日生，汉族，户籍地：重庆市垫江县，现住云南省红河州蒙自市。

委托诉讼代理人：董立夫，云南云典律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：红河州恒兴房地产开发经营有限公司，住所地：云南省红河州个旧市金湖东路54号。

法定代表人：成文举，职务：董事长。

委托诉讼代理人：李刚，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李瑾诚，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：红河州恒兴建筑安装工程有限公司，住所地：云南省红河州个旧市金湖东路54号市体委商住楼一楼。

法定代表人：成帅，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：成文举，男，1963年2月23日生，汉族，住云南省红河州个旧市。代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与上诉人红河州恒兴房地产开发经营有限公司（以下简称恒兴开发公司）、被上诉人红河州恒兴建筑安装工程有限公司（以下简称恒兴安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省金平县人民法院（2020）云2530民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销云南省金平县人民法院作出的（2020）云2530民初1282号《民事判决书》第一项、第二项。2.判决支持上诉人一审的全部诉讼请求。3.请求贵院依法判决本案涉及的诉讼费、保全费由两被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对“本院认为”的部分存在评价错误。（1）一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。新、老项目并不是施工方进行界定的，而是根据文件的规定界定的。这是施工方向税务机关纳税的行政行为，而本案要解决的是工程造价问题，二者不能混淆。（2）从审计单位给出的税率可以看出，审计单位按简易计税方法进行税金的计取。一般计税为：11.3%的增值税，材料价不含进项税（增值税计价依据）简易计税为：5.39%的增值税，材料价含进项税（营业税下的计价依据）审计在审核过程中，先是按一般计税（11.3%的增值税，材料价不含进项税）进行审计，在双方确认完工程量，即确认3966万元后，审计单位在审计报告上把增值税一般计税11.3%调整为简易计税5.39%，未调整材料价进项税，不符合文件规定，根据207号文规定在调整税率的同时，应该按营业税下的计价依据，增加材料价的进项税（简易计税，材料价应为含税价）。简言之：施工方购买材料时均是按照含税价格购买，如果按照简易计税5.39%税率进行计算，则施工方采购的材料价格应按照含税价格进行计算，如果按照11.3%税率进行计算，则材料可以按照不含税价格进行计算，现在审计单位在进行核算时既使用了简易计税法又没有计算材料的含税价格，这明显是不符合上述文件规定的。二、被上诉人恒兴安装公司应承担支付责任。上诉人借用恒兴安装公司资质对涉案工程进行施工，向恒兴安装公司支付管理费用350000元，恒兴安装公司在收到挂靠费后就应该本着“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”的原则，为上诉人协调支付工程款等各项事宜，而实际情况却是恒兴安装公司不但不协调支付工程款事宜，还怠于向恒兴开发公司行使到期债权，这才使得上诉人以实际施工人身份提起诉讼，所以说恒兴安装公司是恶意拖欠上诉人的工程款，同时恒兴开发公司与恒兴安装公司实际控制人均为成文举，在本案中与恒兴开发公司有着相同的意思表示，所以应对拖欠的工程款承担连带责任。三、一审法院对上诉人一审主张的配合费用没有给予认定。关于住宅安装门（分户门、防火门）、住宅楼电梯安装、住宅楼精装修进场施工、电力公司施工等各项配合费，合同明确约定：配合费由恒兴开发公司代收，之后转交给恒兴安装公司。所有涉及配合费的协议也均是由实际施工人***签订的，双方均有合同约定，各项配合费恒兴开发公司现均已经实际收取，但均未支付给上诉人，此款项上诉人已经实际支出，按照双方签字盖章的协议约定，恒兴开发公司应将款项支付给上诉人，一审法院对此部分的工程款项并没有进行任何认定，请二审法院对此部分款项给予认定。

恒兴开发公司辩称，一、1.一审法院对于工程欠款的认定客观公正，符合事实及法律，建设工程的工程款项结算，其中产生的税收应当以实际产生为准。本案经一审查明，***实际控制的恒兴安装公司中景豪庭项目部在2017年6月5日便申请了按照5.39%简易计税方式计税。其开具给被上诉人的发票也是符合上述税率，被上诉人也表示认可该税率，双方的履行均按照实际申报办理，何谈11.3%的增值税一说。2.上诉人称简易计税方式应当对材料调整为含税价，但其一审并未主张，反而自己提供的，并经双方认可的《结算审查书》一主张价款，经法庭质证，并通知鉴定人员质询，造价机构对于最终负责的结算款项为37554881.29元，该价款也与案涉查明的税率相符，上诉人称没有对价款调整是对自己提出的证据不予认可，没有充足证据足以推翻的情况下，应视为其认可，上诉理由没有事实及法律依据。3.民事行为中，任何人不能因违法行为获利，建设工程的借用资质本就是违法无效行为，只是基于建设工程的特殊性才赋予了实际施工人可以获得报酬的权利，但不代表可经无效行为获得不合法的利益，经一审法院调取国家税务总局金平县税务局第二税务分局《关于红河州恒兴建筑安装工程有限公司金平中景豪庭项目部“中景豪庭”适用税率情况说明》与上述事实相印证，上诉人企图在无效合同中，以“申报税率”和“约定税率”两个概念的差别，以简易税率申报，以增值税率主张结算的方式，获取其中并未产生的差额利益200余万元，不应得到支持，其应当为无效行为产生的结果负责，更无法在无效合同的基础下，要求按照相关规定推翻结算。二、关于恒兴安装公司是否承当责任问题，与被上诉人无关。上诉人***借用资质施工本就是违法无效行为，且一切施工行为均由其成立的建安公司项目部自行负责，何谈权利义务“没有无权利的义务，没有无义务的权利”一说，上诉理由不成立。三、关于一审主张的配合费用的认定，该部分费用并无相应证据予以支撑真实发生，其次，与建设工程施工合同不是同一法律关系，不能在本案中一并处理。综上，一审认定事实清楚，证据充分，应当维持。

恒兴安装公司辩称，***是挂靠恒兴安装公司，恒兴安装公司为其设置了相应的项目部，已经在当地相关机构备案，与总公司没有关联；作为项目部所欠工程款，一审法院认定的工程总金额若对方不认可，需要重新申请鉴定，恒兴安装公司同意；一层和二层地下室可以申请相关部门进行司法质量鉴定；工程资料在建安公司项目部，直至现在没有备案，为此该工程只是形式验收，无实质性的验收，就不存在利息等；要求解封恒兴开发公司、恒兴安装公司的帐户，金平法院保全的财产已经超过欠***的债务；恒兴安装公司不承担任何利息；***做的工程后期由于质量达不到要求，通过书面的通知和电话通知，***不配合，恒兴安装公司重新进行修缮的款项应该从总价中扣除。

恒兴开发公司上诉请求：撤销原判决，发回重审本案或判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判决本案程序错误。1.本案被上诉人***以自然人的身份为原告，同时起诉恒兴开发公司、恒兴建安公司诉讼主体不适格。被上诉人***自然人的身份，是恒兴建安公司签订合同的代理人，其无权直接起诉建设方恒兴开发公司。若其以实际施工人的身份起诉讼恒兴开发公司，恒兴建安公司的事实地位也只能是第三人，且无权要求恒兴开发公司、恒兴建安公司承担连带责任。做为自然人的***，是恒兴建安公司金平中景濠廷项目部的负责人，恒兴建安金平项目部是恒兴建安公司依法设立并领取营业执照的法人分支机构，有组织机构和财产。恒兴开发公司提交的第四组证据中的增值税发票和金平县税务局第二税务分局的情况说明，证明恒兴建安金平项目部是独立的纳税主体。2.恒兴开发公司金平项目部是适格的诉讼主体，必须参与诉讼，本案遗漏了当事人。红河州恒兴房地产开发经营有限公司金平项目部（以下简称恒兴开发公司金平项目部），是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，有自己的组织机构和管理的财产。司法实践中，法人分支机构管理的财产较为充足的，可以由其独立承担责任，如财产不足的，可以在法人分支机构承担责任的同时，由法人对其分支机构的责任承担补充责任。本案恒兴开发公司金平项目部管理的财产充足，恒兴开发公司只应承担补充责任。恒兴开发公司金平项目部不参与诉讼，不利于案件事实的查明和民事责任的划分和承担。二、关于本案的工程结算总价款的认定。本案实质上是工程结算纠纷，在一审判决做出前，当事人各方对云南华云工程造价咨询有限公司的《结算审查书》，应适用的税率及工程结算总价存在着不可调和的争议，根本就没有达成过工程结算的合意。现一审判决虽然以5.39%的实际税率，认定涉案工程造价为37554881.29元，上诉人对此无异议，但该认定毕竟是人民法院依职权根据案件事实做出的司法认定，在判决生效前不具备法律效力。故在一审判决生效前，本案一直处于工程结算过程中，工程结算尚未结束，工程结算总价款无法确定，更无法满足2018年8月20日的《关于金平“中景濠廷”楼盘项目工程款的支付协议》第四条约定的“该工程终验之后，所余工程款审计结束之后......”的付款先决条件。三、一审判决不支持恒兴开发公司要求扣减相应款项显失公平，同时导致国家税收流失。恒兴开发公司提供的第七组证据，证明了被上诉人在质保期内不履行质保约定，导致恒兴开发公司另行支出质量整改费395217.98元，此外还约定由被上诉人自行承担构造柱检测费30000元，该两项费用应从工程结算总价中予以扣除。本案工程结算总价为含税价，恒兴开发公司提交的第四组证据中的增值税发票和金平县税务局第二税务分局的情况说明，证明恒兴建安金平项目部是独立的纳税主体，被上诉人收取的工程款均应以恒兴建安金平项目部的名义缴纳税款。被上诉人提起诉讼时己收到的工程价款（含以物抵款）计33716616元，但只开具了13317968元税票，有20398648元未开具税票。现被上诉人以自然人身份为原告提起诉讼，一审法院不追加恒兴开发公司金平项目部、恒兴建安金平项目部参与诉讼，并判决支持被上诉人追索尾款的部分诉求，必然导致20398648元未开具税票的工程款，税收无法缴纳，造成国家税收流失。恒兴开发公司作为建设方，同时也是税款的代扣代缴人，有义务按5.39%的税率代扣代缴税款，故恒兴开发公司在实体上要求从工程款中代扣代缴税款的诉求应得到支持。四、3%的工程保修金尚未到付款期限。从框架协议第七条第2项“竣工结算审定后扣留结算总价款的3%作为工程保修金，剩余款项一个月内付清，工程保修期为2年”的约定看，本案约定工程保修期2年的起算点为“竣工结算审定后”，而非竣工验收后。该约定不违反国家法律的禁止性规定，应受法律保护并得到法庭采纳。本案双方对云南华云工程造价咨询有限公司的《结算审查书》适用的税率、工程结算总价存在争议，竣工结算一直未审定，故工程保修期尚未起算。即便一审判决采信云南华云工程造价咨询有限公司的《结算审查书》中的37554881.29元为工程总造价，工程保修期2年的起算点也应为一审判决生效之日，被上诉人尚无权要求给付3%的工程保修金。五、一审判决支持被上诉人要求给付资金占用费的诉求缺乏事实和法律依据，且显失公平。1.由于对云南华云工程造价咨询有限公司的《结算审查书》适用税率及工程结算总价存在大的争议，双方没有达成过工程结算的合意，工程结算一直没有完成。框架协议第七条第2项约定被上诉人要向恒兴开发公司提交经“审核合格后”的所有验收资料，但被上诉人至今没有向恒兴开发公司提交，双方还没有完成约定的结算审核，不存在付款的问题。同时，因被上诉人没有按约定向恒兴开发公司提交“审核合格后”的验收工程资料，导致项目备不了案办不了产权，恒兴开发公司被迫对业主承担了违约责任，恒兴开发公司保留对被上诉人追究责任的权利。2.一审判决认定的37554881.29元的工程造价计算，被上诉人己收到的工程款，加上恒兴开发公司支出的质量整改费395217.98元，约定由被上诉人自行承担构造柱检测费30000元，恒兴开发公司支付的工程款已达到工程结算总价的90.9%，超过协议第七条第2项90%的约定，也不存在资金占用问题。3.2018年8月20日的《关于金平“中景濠廷”楼盘项目工程款的支付协议》对工程尾款支付做出了付条件的另行约定，约定的付款条件是“所余工程款审计结束之后按所卖房款由金平县房管处监管并按50%支付审计后的过程尾款.....”。但由于双方对云南华云工程造价咨询有限公司的《结算审查书》适用税率及工程结算总价存在大的争议，导致“工程款审计”至今未能结束，且房屋也一直没有卖出，约定的付款条件不成就，当然谈不上付款，更谈不上资金占用。4.造成“工程款审计”至今未能结束、约定的付款条件不成就的原因，完全是被上诉人始终主张11.3%的税率，不同意恒兴开发公司主张的，也是一审判决最终认定的5.39%的税率，被上诉人负有全部过错，故其资金占用费的诉求依法不应得到支持。总之，一审判决原告主体不适格、遗漏了必须参与诉讼的当事人，诉讼程序错误，因程序错误导致了国家税收流失。

***辩称，一、关于恒兴开发公司主张的主体不适格问题。1.项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立，随工程的开工而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者被撤销，最基本的特点是临时成立，它不具备独立法人资格，恒兴安装公司金平中景濠廷项目部隶属于恒兴开发公司。2.***作为实际施工人，法律已经赋予他可以以实际施工人的名义自己起诉的权利。3.至于恒兴开发公司提出的国家税收损失的问题更是无稽之谈，恒兴开发公司只要按时、足额的支付工程款，原告也一定会按照法律规定进行纳税。即使是原告收到工程款后不纳税，使国家税收遭受了损失，那么也是税务机关与纳税人之间的关系，与本案又有什么关系，所以说恒兴开发公司所主张的根本就是为了拖延支付工程款所做的狡辩，不能得到法律支持。4.恒兴开发公司所主张的遗漏当事人问题，恒兴开发公司认为应将恒兴开发公司金平项目部作为诉讼当事人参与诉讼也是不能得到支持的。恒兴开发公司作为合同相对人暨权利义务承担主体符合法律规定，恒兴开发公司金平项目是恒兴开发公司内部临时成立的部门，隶属于恒兴开发公司，他们之间内部责任的约定不能对抗外部债权人。同时,不论是《施工合同框架协议》、《建设工程施工合同》，还是工程完工之后的《工程款支付协议》、《竣工移交证书》、《建设工程竣工验收备案表》都有着红河州恒兴房地产开发有限公司的盖章，同时《施工合同框架协议》、《建设工程施工合同》、《工程款支付协议》还有红河州恒兴房地产开发有限公司法定代表人成文举的签字，协议中对责任的承担及款项的支付主体均做了明确的约定，在此种情况下原告的起诉主体为恒兴开发公司不论是形式上还是实体上均是符合法律规定。二、关于工程审计问题。《关于金平“中景濠廷”楼盘项目工程款的支付协议》约定涉案工程终验之后，所余工程款审计结束之后必须要在2019年中秋节前付清。现在审计已经结束，只是双方认为在审计报告中取数问题意见不同，归根结底的原因就是在审计时适用税率11.3%还是适用税率5.39%。我主张按照11.3%来计算工程造价的理由是：1.建标[2013]44号：住房城乡建设部财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知第一条规定：为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。云南省住房和城乡建设厅2016年4月19日发布的《云建标[2016]207号云南省住房和城乡建设厅关于印发《关于建筑业营业税改征增值税后调整建设工程造价计价依据的实施意见》的通知》其中规定：税金是指国家税法规定应计人建筑安装工程造价内的增值税销项税额和城市建设维护税、教育附加以及地方教育费附加.计算方法：税金=税前工程造价×综合税率。县城、镇的税金计算方法：税前工程造价×11.3%。所以说税金作为不可竞争性费用，应按规定计取，不得随意变更。2.被告所陈述的按照3%缴纳税费与工程造价中的税金按照11.3%计算是两个完全不同的概念。本案解决的是工程造价的问题，而不是解决应纳税额的问题。3%的税率是仅指按照简易计税方法计算的增值税额，不包括其他税费，而工程造价中的税金应按照住房城乡建设部、财政部以及云南省住房和城乡建设厅文件进行执行。3.备案施工合同签订日期为2017年1月5日，合同开工日期为2017年，云建标[2016]207号文，规定[凡在云南省行政区域内且《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期或未取得《建筑工程施工许可证》的建筑工程总承包工程合同注明的开工日期在2016年5月1日（含）后的工业与民用建（构）筑工程和市政基础设施工程，应按本实施意见执行]，所以本工程适用云建标[2016]207号文规定的县城、镇11.3%的增值税。4.税金是指国家税法规定应计入建筑安装工程造价内的增值税销项税额和城市建设维护税、教育附加以及地方教育费附加。计算方法：税金=税前工程造价x综合税率。县城、镇的税金计算方法：税前工程造价×11.3%，所以税金作为不可竞争性费用，应按规定计取，不得随意变更。三、关于恒兴开发公司要求扣减相应款项的问题。1.恒兴开发公司主张工程质量存在问题，由第三方进行修复的理由不能得到支持，如果工程质量存在问题，被告方为什么不书面告知原告方对工程进行修复，如果被告方书面告知了原告方，并且原告方在合理的时间内没有进行修复，那么被告方可以委托第三方对工程进行修复，这是没有任何异议的，在没有告知原告方的情形下即使真正的委托第三方修复，也是不能得到支持的。这是在《建设工程施工合同》通用条款第十五条第四款第三项、第四项明确约定的。所以说被告方陈述的由第三方进行修复的理由不能成立，只是被告方为拒绝支付工程欠款而寻找的理由，不能得到支持。2.恒兴公司主张要按照5.39%的税率代扣代缴税款，没有任何法律依据。四、关于恒兴公司主张的3%保修金未到期的问题。我方提交的证据《竣工移交证书》中明确的显示了：兹证明施工单位恒兴建安公司金平项目部施工的1栋、2栋及地下室工程，已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期.此份证据由监理公司、建筑公司、开发公司签字盖章认可，日期为2018年12月3日。所以保修金付款期限已到。五、关于资金占用费问题。首先，恒兴开发公司欠款是不争的客观事实，其次，付款条件已经成就，依照约定：《施工合同框架协议》第七条约定：若甲方不能按时支付工程款，按拖欠工程款总额计算资金占用费，月息2分计算给乙方。依照法律规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。所以依照约定及法律规定，应按照月息2%计算资金占用费。按照《关于金平“中景濠廷”楼盘项目工程款的支付协议》中约定的支付时间，所余工程款必须要在2019年中秋节前付清，所以时间节点应以2019年9月13日起计算。

恒兴安装公司辩称，同意恒兴开发公司的上诉请求和事实。

***向一审法院提出起诉请求：1.请求人民法院判决两被告连带向原告支付剩余工程款6042161.39元。2.请求人民法院判决两被告向原告支付资金占用费1691805.19元（自2019年9月13日起至款项还清之日止，以6042161.39元为基数，按月利率2%计算的资金占用费，暂计至起诉之日为1691805.19元），以上两项共计7733966.58元。3.本案涉及的诉讼费、保全费由两被告承担。

一审法院认定事实：2016年，恒兴开发公司开发位于红河州金平县中景濠廷项目，并于2016年4月20日与恒兴安装公司签订了《红河州恒兴房地产开发经营有限公司中景濠庭项目施工合同框架协议》将工程以包工包料的形式承包给恒兴安装公司，框架协议约定：工程价款结算标准为“2013定额”，发包方如不能按时支付工程款则以拖欠工程款总额按照月息2分支付资金占用费。框架协议签订后，金平中景濠庭项目工程全部由***借用恒兴安装公司资质完成施工，恒兴安装公司收取***管理费350000元。2018年8月26日，在金平县住建局的见证下，恒兴开发公司与恒兴安装公司签订了《关于金平“中景濠廷”楼盘项目工程款的支付协议》，恒兴开发公司承诺工程终验之后，2019年中秋节前即2019年9月13日前支付完所有工程款，2018年12月3日，金平中景濠庭项目工程最终验收合格并交付恒兴开发公司。2018年3月1日，恒兴开发公司委托云南华云工程造价咨询有限公司对金平中景濠庭项目工程提供造价咨询并签订《建设工程造价咨询合同》。2019年6月27日，云南华云工程造价咨询有限公司作出《金平中景濠庭项目结算审查书》审定金平中景濠庭项目工程造价为37554881.29元。2018年12月4日至2019年2月28日期间，恒兴开发公司共支付了***金平中景濠庭项目工程款30840000元。2018年9月6日，恒兴开发公司用金平中景濠庭1栋1单元1601、1604和2单元1601、1603、1604号共五套复式楼抵扣欠***的工程2876616元。剩余工程款3838265.29元至今未支付。

另查明，金平中景濠庭项目工程属于建筑工程老项目，恒兴安装公司金平中景濠庭项目部于2017年4月28日在国家税务总局金平县税务局第二税务分局办理税务登记，于2017年6月5日在该局办理了增值税一般纳税人登记及选择简易办法征收备案。恒兴安装公司金平中景濠庭项目部就金平中景濠庭项目工程款实际开具给恒兴开发公司的增值税发票中适用税率均为5.39%。

一审法院认为，关于本案的争议焦点：（一）原、被告主体是否适格的问题，因***不具有施工资质，借用有资质的恒兴安装公司的业名义与恒兴开发公司签订《红河州恒兴房地产开发经营有限公司中景濠庭项目施工合同框架协议》，该协议依法应认定无效。但案涉工程经验收合格，恒兴开发公司作为发包方应当支付***工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，***作为案涉工程的实际施工人是本案适格的原告。恒兴开发公司主张应将恒兴安装公司金平中景濠庭项目部列为原告，追加恒兴开发公司金平项目部为被告，一审法院认为项目部是公司为了完成某项工作任务临时成立的公司内部职能部门，随着该项任务的完成而被解散或撤销，不具有独立的法人地位，故恒兴开发公司的主张不能成立。（二）关于金平中景濠庭项目工程造价是多少的问题，云南华云工程造价咨询有限公司接受恒兴开发公司的委托于2019年6月27日作出了《金平中景濠庭项目结算审查书》审定金平中景濠庭项目工程造价为37554881.29元并出庭接受了质询。庭审中，恒兴开发公司和恒兴安装公司明确表示认可该造价，并主张税率实际是按照5.39%计算。***主张实际纳税与工程造价不是同一回事，实际如何纳税是恒兴安装公司金平中景濠庭项目部与税务机关之间的行政关系，而工程造价是发包方与承包方工程款结算的法律关系。税金是不可竞争性费用，不得随意变更，税率应按照《云南省住房和城乡建设厅关于印发的通知》（云建标[2016]207号）规定的11.3%计算，工程造价应为39660862.39元。一审法院认为金平中景濠庭项目工程属于建筑工程老项目，恒兴安装公司金平中景濠庭项目部于2017年6月5日在国家税务总局金平县税务局第二税务分局办理了增值税一般纳税人登记及选择简易办法征收备案。恒兴安装公司金平中景濠庭项目部就金平中景濠庭项目工程款实际开具给恒兴开发公司的增值税发票中适用税率均为5.39%，因此税率应以税务机关备案和实际开具发票为准。故一审法院依法确认金平中景濠庭项目工程造价为37554881.29元。扣除恒兴开发公司已实际支付***工程款30840000元及用房产抵扣***工程款2876616元，恒兴开发公司尚欠***工程款3838265.29元（37554881.29元-30840000元-2876616元）。《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”因《红河州恒兴房地产开发经营有限公司中景濠庭项目施工合同框架协议》约定发包方如不能按时支付工程款则以拖欠工程款总额按照月息2分支付资金占用费，《关于金平“中景濠廷”楼盘项目工程款的支付协议》中恒兴开发公司承诺工程终验之后，2019年中秋节前即2019年9月13日支付完所有工程款，故恒兴开发公司应以欠付工程款3838265.29元按照月利率2%计算从2019年9月14日起支付***利息。（三）恒兴开发公司及恒兴安装公司是否对欠付的工程款承担责任，如何承担的问题。恒兴开发公司是案涉工程的发包方，是支付工程款的义务主体。恒兴安装公司系出借资质给***的公司，并未将案涉工程转包给***，也未与***签订过转包合同。***也未提交证据证实恒兴安装公司与其存在转包关系。故恒兴安装公司对***主张的工程款不承担责任。综上所述，***的诉讼请求有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百六十七条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、红河州恒兴房地产开发经营有限公司限于本判决生效后十日内支付***工程款3838265.29元及利息1074714.28元（2019年9月14日至2020年11月14日共14个月）共计4912979.57元，并支付***以工程款3838265.29元为基数，按照月利率2%计算从2020年12月15日起至实际付清之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费65938元，保全费5000元，共计70938元，由***负担25878元，由红河州恒兴房地产开发经营有限公司负担45060元。

二审中，双方均未向本院提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，（一）关于诉讼主体是否适格的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因***不具有施工资质，借用有资质的恒兴安装公司的名义与恒兴开发公司签订《红河州恒兴房地产开发经营有限公司中景濠庭项目施工合同框架协议》，***与恒兴开发公司签订该协议的行为，得到恒兴安装公司追认，恒兴安装公司收取***管理费350000元。根据本案实际，案涉工程经验收合格，恒兴开发公司作为发包方应当支付***工程款。***作为案涉工程的实际施工人是本案适格的原告。一审法院对恒兴开发公司主张应将恒兴安装公司金平中景濠庭项目部列为原告，追加恒兴开发公司金平项目部为被告，恒兴开发公司金平项目部是公司为了完成该项工程临时成立的公司内部职能部门，随着该工程的完成而被解散或撤销，不具有独立的法人地位，恒兴开发公司的主张不能成立的认定恰当，本院予以维持。（二）关于金平中景濠庭项目工程造价的问题。《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，云南华云工程造价咨询有限公司接受恒兴开发公司的委托于2019年6月27日作出了《金平中景濠庭项目结算审查书》审定金平中景濠庭项目工程造价为37554881.29元并出庭接受了质询。庭审中，恒兴开发公司和恒兴安装公司明确表示认可该造价，并主张税率实际是按照5.39%计算。恒兴安装公司金平中景濠庭项目部于2017年6月5日在国家税务总局金平县税务局第二税务分局办理了增值税一般纳税人登记及选择简易办法征收备案。恒兴安装公司金平中景濠庭项目部就金平中景濠庭项目工程款实际开具给恒兴开发公司的增值税发票中适用税率均为5.39%，因此，税率应以税务机关备案和实际开具发票为准。《红河州恒兴房地产开发经营有限公司中景濠庭项目施工合同框架协议》约定发包方如不能按时支付工程款则以拖欠工程款总额按照月息2分支付资金占用费，《关于金平“中景濠廷”楼盘项目工程款的支付协议》中恒兴开发公司承诺工程终验之后，2019年中秋节前即2019年9月13日支付完所有工程款，故恒兴开发公司应以欠付工程款3838265.29元按照月利率2%计算从2019年9月14日起支付***利息。一审法院判决红河州恒兴房地产开发经营有限公司支付***工程款3838265.29元及利息1074714.28元（2019年9月14日至2020年11月14日共14个月）共计4912979.57元，并支付***以工程款3838265.29元为基数，按照月利率2%计算从2020年12月15日起至实际付清之日止的利息并无不当，本院予以维持。上诉人***认为税金是不可竞争性费用，不得随意变更，税率应按照《云南省住房和城乡建设厅关于印发的通知》（云建标[2016]207号）规定的11.3%计算，工程造价应为39660862.39元的主张与本案实际情况不相符，本院不予支持。上诉人恒兴开发公司认为工程尚未结算结束，工程总价款无法确定及约定的付款条件不成就，资金占用费不应支付的主张与本案事实不符，缺乏依据，本院不予支持。上诉人恒兴开发公司认为被上诉人***提起诉讼时己收到的工程价款(含以物抵债款）计33716616元，但只开具了13317968元税票，有20398648元未开具税票，未开具税票的工程款，税收无法缴纳，造成国家税收流失的主张与本案无关联，应属于国家税务机关管理范畴，本院不予审查评判。

综上所述，***、红河州恒兴房地产开发经营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费112042元，由上诉人***负担65938元，由上诉人红河州恒兴房地产开发经营有限公司负担46104元。

本判决为终审判决。

审判长　　李彦斌

审判员　　佘华锋

审判员　　焦　艳

二〇二一年六月二十七日

书记员　　雷荞绮